[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱121860次
對于第一個問題，即法官對刑法的解釋是否存在，筆者的回答是肯定的，并且在第一章中進行詳細論證。
對于第二個問題，即刑法適用解釋的概念及其與刑法司法解釋的區別，筆者在第二章中進行了分析論述。
第三章對刑法適用解釋權力的制度化問題進行了研究。法官在審判中對刑法的適用解釋是實際存在的，但我國現在的法律制度中對法官是否享有刑法適用解釋權力并沒有明確規定。此外，法官的刑法適用解釋權力應該保持在多大范圍內，即：在審判中需要進行創造性解釋時，那些應該報請司法解釋，那些應由法院及法官進行適用解釋，亦沒有法律規定。本章中，筆者結合實踐問題進行了研究。
法官應該怎樣進行刑法適用解釋的操作呢？對此，理論上缺乏研究，實踐中法官往往僅憑經驗行事。基于此，筆者在第四、五、六、七章對刑法適用解釋的實際操作問題從各個方面進行了研究，以期對司法實踐有所指導。
本研究的意義主要體現在三個方面：
一、對刑法學理論研究的意義
本文澄清了刑法學理論界對于刑法適用思維過程的誤解，提出并證明了法官對刑法規范的適用解釋是實際存在的，并且是合理的。這一研究結論對于刑法學理論中的一些基礎性理論研究將會有積極的意義。
二、對刑法司法制度建設的意義。
但法律制度上對法官的刑法適用解釋權力沒有明確規定，但實踐中又實際存在法官的刑法適用解釋，由此引起認識上的混亂。此外，在刑法立法規定不明確，刑法司法解釋仍然沒有解釋明確的地方，法官面臨著如何理解和解釋刑法規定的難題，由于抽象規則與具體案件的差距，這種情況大量存在，法官怎么辦？是所有的這類疑難案件都應報請司法解釋呢，還是法院及法官應該完全自己進行適用解釋？制度上也沒有統一。本文針對實踐問題，提出了具體的意見。
三、對于司法實踐的意義。
本研究的主要目的是服務于司法實踐。法官要將刑法規范適用于具體案件，首先必須理解和解釋刑法規范的含義。如何進行理解和解釋呢？理論上缺乏研究，實踐中，法官往往在簡單案件中憑經驗行事，刑法和司法解釋規定不明確的疑難案件中就感到無所適從。本文對刑法適用解釋的操作進行了研究，對刑法司法實踐具有一定的指導意義。
第一章 刑法適用解釋之存在
第一節 刑法適用解釋存在之動因
法官之所以存在對刑法的理解和解釋，是由刑法規范本身的局限性決定的。刑法規范的局限，表現為刑法規范的抽象性、概括性、模糊性、滯后性。刑法規范的這些局限性，決定了它與具體案件不能形成一一對應的關系，它給刑法適用者留下了解釋的空間。
刑法規范存在的局限性，有些是由立法者認識的局限決定的，有些是由法律語言的局限性決定的。
一、刑法立法者認識的局限性
（一）共時性認識局限
共時性認識局限，是指立法者在立法時，對當時社會中的各種具有社會危害性的行為的認識是有限的。任何刑法立法都是立法者在總結自己過去同犯罪作斗爭所積累的經驗以及其他立法者的經驗的基礎上所制定的。但是，刑法立法者的生活經驗總是有限的，他所能認識的其他立法者的經驗也是有限的。我國的實際情況是，地方大，人口多，各地發展很不平衡，犯罪行為千差萬別，同一種犯罪行為又存在著各種社會危害性不同的犯罪樣態。因而，刑法立法者不可能全部認識社會生活中所有具有相當社會危害性的行為。
刑法立法者的這種認識局限性，表現在刑法中，就是：1、犯罪構成規定只對典型的案件具有針對性，難以明確含括非典型案件。例如，刑法第232條規定，故意殺人的，處……。這一刑法規范是立法者從常見的殺人行為中抽象出來的，對于一些非常見的行為，則僅僅根據該條難以明確判斷出立法者是否意圖包含它們。例如，某甲知道某乙有心臟病，生氣時有生命危險，為謀害某乙，故意在某乙面前指桑罵槐，導致某乙心臟病發作死亡。這種行為，很難判斷立法者是否意圖包含在百刑法232條中。2、犯罪構成要件對行為樣態的描述往往不完整，使法律適用者難以作出明確的判斷。例如：刑法第133條規定：……交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的,處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。這里，“因逃逸致人死亡”中，肇事人“致人死亡”的罪過形式僅僅指過失，還是包括間接故意？立法者并沒有描述出來。
（二）歷時性認識局限
所謂歷時性認識局限，是指刑法立法者在立法時對立法之后社會中的各種具有社會危害性的行為的認識是有限的。刑法立法者的立法內容總是對立法當時的社會條件下的社會危害行為的認識，即使立法者的認識具有一定的超前性，這種超前性也是極為有限的。但是，社會生活總是在不斷地發展，立法當時的一些具有嚴重社會危害性的行為經過一段時間后可能變得僅僅具有較小或者沒有社會危害性，反之，一些立法當時沒有社會危害性的行為可能變得具有一定的社會危害性。另外，有些事物在立法的時候可能根本不存在，而是在立法后才產生的，立法者更是難以預見。
刑法立法者的這種歷時性認識局限，表現在刑法中為：1、立法者往往在刑法條文中留下一些空缺結構，使條文具有概括性，以便能包含將來可能出現的新的情況。如刑法第20條第三款規定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當。不負刑事責任。”其中，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”就是一種空缺結構。2、有些新的行為的確具有相當的社會危害性，但是立法當時沒有也不可能認識。例如，法國刑法典制定得很早，當時電力根本就沒有應用于日常生活，因而按立法者的意思，法國刑法中的盜竊罪中之所謂“財物”應該認為根本不包括電力，但是被告人私自從屋外電線上引入電線，偷用電力，是否構成盜竊罪呢？立法者沒有給法官答案。
二、法律語言的局限性
刑法規范是通過刑法條文表現出來的，刑法條文是由法律語言表達出來的。作為刑法載體的語言本身具有天然的局限性。
（一）法律語言是有限的
人類的語言是有限的，同樣，法律語言也是有限的。但是，社會生活確實多姿多彩，無限多樣的。用盡人類所有的語言，也無法把社會中的各種具有社會危害性行為都準確、具體、詳細的描述出來。正如學者所說：語言是無限客體之上的有限的符號世界，世界上的事物用來描述它們的語言要多得多 。例如，我國刑法第23條第一款規定：已經著手實施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。該條中僅有了“著手”二字來描述社會生活中存在的無限多的具體的犯罪行為的“著手”的形態，既包括盜竊的“著手”，也包括殺人的“著手”等等；僅其中殺人的“著手”中，就包含了許許多多的具體的樣態，例如，投毒殺人的著手，放火殺人的著手，等等；而這當中僅投毒殺人的著手，又包括各種不同方式的投毒殺人的“著手”。可見，由于法律語言有限，而社會生活無限，因而法律語言無法把所有不同的社會危害行為正確、具體、詳細的描述出來。
（二）法律語言是多義的
語言的數量是有限的，但是它所要表達的對象確是無限多的，每一個字、詞都兼顧著表達多種對象的任務，因而，語言就必然是多義的。
法律語言的多義性，有時可以通過分析上下文語境來消除。例如：刑法第236條規定，“以暴力、脅迫或者其它手段強奸婦女的，處……”，“婦女”一詞，在漢語中既可指已經結婚的女性，也可泛指所有的女性，但根據語境分析，可知在該條中指所有女性。
但是，分析上下文語境只能使法律語言的含義變得相對明確一些，卻無法使它絕對的明確。例如，刑法第232條規定“故意殺人的，處……”，這里的“人”，是否包括頭部已經母體，但尚未完全脫離母體的胎兒？是否包括心臟、脈搏已經停止跳動、呼吸已經停止但是腦電波尚未停止的人？從法律上下文語境中，無法得知。
（三）法律語言具有模糊性
語言具有模糊性，法律語言也具有模糊性。英國法學家哈特說：“任何語言，包括法律語言，都是不精確的表意工具，都具有一種“空缺結構”（open texture），每一個字、詞組和命題在其‘核心范圍’內具有明確無疑的意思，但是隨著核心向邊緣的擴展，語言會變得越來越不明確，在一些‘邊緣地帶’，語言則是根本不確定的，對法律的解釋和適用不存在絕對或唯一的正確答案，解釋者或者法官擁有自由裁量權，需要在多種可能的解釋中和推理結論中作出選擇，甚至可以扮演創建新規范的角色 ”。
哈特的上述論述是相當精辟的，語言的含義的具有天然的模糊性，法律語言亦然。例如，刑法第263條規定：以暴力、脅迫或者其它方法搶劫公私財物的，處……。可以說，這里的每一個法律用語的含義都有著模糊性的“邊緣含義”。擇其中典型的“暴力”、“脅迫”兩個基本點概念分析如下：
“暴力”：試分析下列奪取他人財物過程中發生的帶有暴力性質的行為。（1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能動彈，然后奪走了被害人的財物（2）被告人將被害人往后一推，被告人拌在石頭上，摔倒了，被告人乘機奪走了被害人的財物（3）被告人與被害人迎面而過，被告人有力的背膀將被害人碰了以下，致使被害人險些跌到，被告人乘機奪走了被害人的財物。在上面三種帶有暴力性質的行為中，第一種是典型的暴力行為，處于暴力這一概念的“核心意義”范圍內，第二種和第三種就逐漸一步步遠離“暴力”概念的“核心意義”，第三種行為完全是在它的邊緣意義范圍內。刑法263條之“暴力”概念是否包括第二、三種行為，并不明確。
“脅迫”：試分析下列在奪取他人財物過程中發生的帶有“脅迫”性質的行為。（1）被告人手持匕首對被害人說：要錢還是要命？（2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳將路邊的大樹擊倒，然后對被害人說：拿點錢來用一用。（3）被告人叫被害人停下，擋在被害人面前，不讓被害人通過小巷，對被害人說：留下買路錢。但被害人亦可以轉身離開。在以上三種行為中，第一種處于“脅迫”概念的核心含義中，第二、三種則逐漸遠離其核心含義，它是否包含于刑法第232條之“脅迫”概念中，是不明確的。
第二節 刑法適用解釋存在之論證
“解釋”一詞在有兩種意義，一是作名詞用，意思是對某文本進行闡釋后形成的書面或口頭結論；二是作動詞用，是指對人們理解文本的含義并將其理解表達出來的過程。法官對刑法的適用解釋主要是從第二種意義上使用“解釋”一詞的。在這里，解釋是指理解者對法律規范的含義的理解。刑法適用解釋存在于刑法適用過程中，因而，刑法適用解釋是否存在，應該通過研究刑法適用的思維過程來找到答案。
一、刑法適用的思維過程
要證明刑法適用解釋之存在，首先要了解刑法適用的思維過程究竟是怎樣的。
毫無疑問，刑法適用過程中，存在著對三段論邏輯推理方法的運用。這是因為，刑事判決的正當性在倫理意義上和法制意義上都依賴于三段論邏輯推理方法的運用。1、從倫理角度看，三段論推理能產生一種“邏輯強制力” ，有力的證明了對罪犯判處刑罰的正當性。所謂“邏輯強制力”，是指一方試圖從邏輯上強迫另一方承認已許下的諾言并履行。人是理性的動物，個人的承諾應該遵守，是人類社會最重要的倫理原則，也是社會存在的基礎信念。刑法事先公布，為公民知曉，其性質政府和大眾之間是為了維持社會的持續存在而建立的有關“自由”的社會契約。契約的本質是承諾，因而遵守刑法規范的要求就是遵守個人已經作出的承諾。刑法與否定之否定的原理相聯系，犯罪是違反了刑法，從而違反了個人向社會所作的承諾，因而必須承擔否定性的后果——刑罰，以至可以認為是犯罪行為自身產生了刑法規范的運用。因此，懲罰是三段論邏輯推理產生的邏輯強制力的必然結論，是犯罪的必然結果，對犯罪者判處刑罰是正當的。2、從法制角度看，三段論邏輯推理表明：法官是根據刑法立法者的意志進行裁判，刑事判決的結果是隱藏于刑法規范之中的，刑事判決的是執行民選的代表所制訂的刑法規范的結果，判決是人民的意志而不是法官個人的
意志的體現。這在民主政治思想已經深入人心的今天，無疑是對刑事判決正當性的最有力的證明。
那么，在三段論邏輯推理方法的運用過程中，是否存在對刑法的適用解釋呢？
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