[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱121934次
第四章 刑法適用解釋的法律淵源
在法學理論中，法律的淵源，是指具有法律效力的規范性法律文件、具有法律價值的法律資料、材料和其他具有法律意義的因素，如理論學說、正義觀念等。法律的淵源可以分為法律的正式淵源和非正式淵源。法律的正式淵源，是指具有規范效力的法律權威性文件。我國刑法的正式淵源有：刑法典、特別刑法、刑法立法解釋、刑法司法解釋。法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式的法律文件中得到權威性的或者至少是明文的闡述與體現。博登海墨認為：法律的非正式淵源至少包括：正義標準、推理和思考事物本質的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法 。
刑法適用解釋的淵源，是指對法官的刑法適用解釋具有意義的法律文件、資料、材料和其他因素。也就是，當法官在對特定的刑法規范進行解釋時，他應該考慮那些方面的因素。
例如，刑法第24條規定：在犯罪過程中，自動終止犯罪或者自動有效的防止犯罪結果的發生的，是犯罪中止。有一具體案件如下：被告人某甲于深夜翻入一戶人家屋里，見一婦女睡在床上，欲行強奸。待走近后，發現該婦女是舊日的密友，于是羞愧難當，急忙逃走。面對這個案件，法官應該如何理解刑法24條中的“自動”這一概念，它是否包括某甲的該種情況？法官在思考這個問題的時候，他應該考慮那些方面的因素呢？他至少應考慮：1、刑法上下文的規定，如刑法第23條之“未遂”是如何規定的，被告人的情況是23條之“犯罪分子意志以外的原因”呢，還是24條之“自動”？2、刑法司法解釋。刑法司法解釋對此有沒有加以規定？3、刑法學理論。刑法解釋理論上對中止犯的“自動”是如何解釋的？4、一般人的觀念。按照一般人的認識和語言習慣，這種情況是“自動”嗎？法官可能還會考慮其他一些因素。凡此種種，都是法官在理解和解釋24條之“中止”時所要考慮的，這些因素都是對解釋結論有重要意義的，因而都是刑法適用解釋的淵源。
在我國，刑法適用解釋的淵源包括那些呢？
第一節 正式的法律文件
一、刑法（刑法典、特別刑法）、刑法立法解釋、刑法司法解釋
（一）特定的刑法規范及其法律概念往往只有在上下文整體中才能確定其含義，對特定法律規范的解釋必須關注其上下文，以確定正確的含義。例如，刑法第233條規定，“過失致人死亡，處……”，但是，在強奸婦女過程中過失致其死亡的，是否屬于第233條規定的范圍呢？結合第236條第三款之規定“強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的處……。（五）致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴重后果的。”進行考慮，才能確定233條之刑法規范的行為。
（二）刑法立法解釋、司法解釋文件是特定機關對刑法作出的有權解釋，法律適用者在理解和解釋刑法規范時必須遵循。
二、行政法律法規和其他法律法規
刑法在性質上是其他法律的最后“保障法” ，只有在其他法律不足以制裁具有較大社會危害性大行為時，才動用刑罰手段進行制裁。因而，刑法規范對犯罪構成的規定與其他法律對違法行為構成的規定往往有相通之處。實際上，大量的刑法規范（主要是行政刑法規范）規定行為構成犯罪以違反相應行政法律法規并造成一定的嚴重后果為條件。而在一些行政法律法規中，對違法并具有嚴重的社會危害性的行為規定了相應的刑法規范，或者規定依特定刑法條文處罰。因而在對有些刑法規范進行解釋時，相應的行政法律法規具有重要的意義。例如，刑法第410條規定，國家機關工作人員徇私舞弊，違法土地管理法規，濫用職權，非法批準征用、占用土地，非法低價出讓國有土地使用權……。根據該條，認定行為構成非法批準用地罪、非法低價出讓國有土地使用權罪，必須以違反土地管理法規為要件，而行為是否違反土地管理法規必須根據《土地管理法》及其實施條理，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《國務院關于出讓國有土地使用權批準權限的通知》、《出讓國有土地使用權審批管理暫行辦法》等法規和規章 。此外，一些刑法規范含義的確定需要參考行政法律法規以外的其他法律的規定，例如，刑法第258條規定的重婚罪中，對?
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第二節 非正式的法律資料
非正式的法律資料在我國主要是黨和國家的刑事政策和其他政策。
在我國，刑事司法必須考慮黨和國家的刑事政策和其他政策。這是因為，我國刑法立法強調對黨和國家基本政策和刑事政策的體現。既然刑法立法體現的是黨和國家的政策，那么在解釋刑法的時候，必然要在一定程度上從黨和國家的政策出發，去揭示刑法規定的含義。黨和國家政策作為對刑法規范進行解釋的根據，主要體現在：
（一）有些刑法規定要根據黨和國家的基本政策闡明其含義。
例如，1979年刑法規定了投機倒把罪，從該刑法規范制定時的經濟體制講，當時基本上還沒有跳出計劃經濟的圈子，強調國家對產品生產和流通的控制，在這種情況下，對投機倒把罪的解釋就必然會把倒賣一般物資牟取暴利等行為包括在投機倒把行為的范圍之內，因為它們破壞了國家對產品生產和流通的管制，是當時國家的經濟政策所不允許的。1992年黨的十四大對我國的經濟政策作了調整，宣布我國實行社會主義市場經濟。在社會主義市場經濟的條件下，除少數由國家統一控制的特殊商品外，商品的價格完全通過市場調節。因此，在一般情況下，哄抬物價、牟取暴利的行為就不能視為投機倒把罪。雖然當時立法、司法解釋并沒有對此作出新的規定，但學理上認為應將投機倒把罪理解為不包括該種行為 。
（二）有的刑法規定需要根據黨和國家的刑事政策進行或者限制或者擴展解釋。
由于社會條件的變化，不同的社會發展階段的刑事政策可能會對于相同的刑法條文的含義、范圍等產生不同的影響，而這些影響對于理解、解釋或適用刑法條文具有重要意義。這是因為，刑事政策提出了不同社會發展階段判斷社會危害性及其程度的標準，這就成為判斷某些具體犯罪（主要是行政犯）的罪與非罪，以及判斷某些犯罪的重罪與輕罪的重要依據。而且，在社會政治、經濟形式發生變化的和社會治安狀況發生變化的情況下，形勢政策對于某一類或者某幾類犯罪進行評價的嚴厲程度也會相應發生變化，在其影響或指導下，司法對于這些犯罪的社會危害性程度的評價及其處罰輕重也會有所不同。例如，一段時期中，由于各種嚴重危害社會治安的犯罪活動猖獗，刑事政策就地取材確定對這些犯罪要依法“從重從快”、“從重從嚴”懲處的方針。司法實踐中對這些犯罪的犯罪構成、刑罰的理解解釋必然也受其指導 。
第三節 法學理論知識與一般社會觀念
（一）刑法學理論知識對于法官在審判實踐中正確的解釋刑法具有十分重要的意義。
從刑法學研究的角度來看，對現行刑法進行科學的解釋以指導司法實踐是刑法學研究的意義和生命。刑法學是研究刑法及其所規定的犯罪、刑事責任和刑罰的科學。誠然，刑法學研究內容中，不僅包括對現行刑法的解釋研究，而且包括對犯罪、刑事責任和刑罰等基本理論問題的研究，如犯罪的本質、刑事責任的根據、刑罰的目的等，又包括對現行刑法的解釋。但是，對現行刑法進行科學的解釋是刑法學研究的全部意義和生命所在。這是因為，刑法學中的基本理論問題研究，其動因源于司法實踐中對現行刑法進行正確理解和解釋的需要，這些問題本身也是在人們長期的理解解釋刑法的過程中提煉和積淀而成的。更重要的是，研究的最終目的在于指導刑法解釋的實踐 。正如有學者所說：“刑法學是‘體’而解釋論（或稱解釋學）是‘用’，有‘體’而無‘用’，則‘體’為僵尸，無由體現其作用，刑法學之所以成為學及其能發揮應有的作用，都須通過刑法解釋論來實現。”“不存在沒有解釋論的刑法學或刑法解釋學，甚至可以說，解釋學或解釋論就是刑法學或者刑法解釋學本身，至少是重要組成部分 ”
從刑法適用實踐的角度來看，將刑法規范適用于具體案件的實踐是一種理論性、技術性很強的實踐活動，需要法學理論知識，特別是刑法解釋學知識的指導。刑法中有許多法學專門術語，如“正當防衛”、“緊急避險”等，對其含義法學理論上往往有深入研究，法官在適用刑法時需要以法學理論知識為指導來理解這些術語。刑法中另有一些普通用語在刑法上有特定的含義，對其在法律上特定含義的理解也需要刑法學理論的指導。如未遂的“著手”、故意的“明知”等。
（二）一般社會觀念。
一般社會觀念，如一般社會成員共有的經驗常識、道德善惡觀念等，在刑法適用解釋中有重要意義。
1、刑法中的各種具體的犯罪構成形象是立法者根據經驗判斷對社會中各種各樣犯罪活動的抽象，因而在刑事司法中，社會經驗常識也是法官判斷具體的案件事實是否符合犯罪構成最基本的根據。例如，刑法第232條規定：故意殺人的，處……。“殺人”是一個抽象的觀念形象，具體生活中有投毒殺人、用刀砍殺、電擊殺人、餓死嬰兒等等無數中無數種殺人或類似于殺人的案件事實，如何判斷這些具體案件事實是否是刑法第232條規定的“殺人”？最主要和最基礎的方法還是要通過經驗常識的判斷。
2、對于某些刑法規范的解釋，必須符合廣大人民群眾的是非善惡觀念和行為評價標準。例如，父親殺死作惡多端的逆子，兄長處斃危害民眾的弟弟等非法殺人行為，通常被人民群眾認為是“大義滅親”、社會危害性不大的行為，有的社甚至認為是對社會有益的行為。根據廣大人民群眾對這一類非法殺人的評價，我們在解釋刑法第232條中“情節較輕”故意殺人時，應將這一類非法殺人包括其中。
第五章 刑法解釋的基本思想
第一節 主觀解釋理論
主觀解釋理論認為，法律解釋的目標在于探求立法者于制定法律當時事實上的意思，解釋結論正確與否的標準就在于是否準確的表達了立法者當時的意思。法律的字面含義是重要的，因為需要根據字面含義推知立法者的意思，并且在一般情況下都應該推定，字面含義是立法者意圖的表達。但字面含義并沒有決定性的意義，這不僅在于立法文字的含義要根據立法者當時的意圖確定，而且在于，如果有證據表明文字的通常含義同立法者在立法時意圖表達的含義不一致時，就應該采用其次要的但與立法者意圖相一致的含義，哪怕這樣理解回牽強附會，但由于是必須的因而是合理、正確的。由于這種解釋理論以立法者當時的意思為認識的目標，企圖達到立法者當時的主觀心理狀況，所以被稱為主觀解釋理論，又稱為立法者意思說。
主觀解釋論的理論根據是：其一，只有立法者知道自己所要做的是什么，立法行為是立法者的意思行為，立法者通過立法表達它們的看法和企圖，借助于法律實現他們所要追求的社會目標，因此只有立法者知道得最清楚。其二，為了確保法律的安全價值，立法者的意思是一種可以借助立法文獻加以探知的歷史事實，只要法律解釋取向于這種可以被探知的立法者的意思，法院的判決和決定就不會捉摸不定，因此，貫徹主觀解釋說可以確保法律秩序的安定性，其三、基于三權分立的原則，按照三權分立的原則，法律只能由立法機關的制定，法院的職能只能是依法裁判，立法者的意思是法律適用上的決定性因素，從而法律解釋應以探求立法者的意思為目標。
主觀解釋論后來在舊主觀說的基礎上形成現代主觀說，現代主觀說與舊主觀說的區別在于，不再如舊主觀說那樣探求立法者于立法時的心理學上的意思，而是探求法律規范背后并與之有因果關系的各種利益狀態及其衡量，以盡量擴充法律規范的意義內容，現代主觀說不再如舊主觀說那樣迷信法典完美無缺，而是假定廣泛的法律漏洞領域的存在，但對于法律漏洞原則上應推測立法者的評價以進行補充，在無法推測這種評價時，則以社會上占支配地位的評價及自己的評價，進行補充。此說將制定法的歷史的解釋與法官的規范創造功能加以調和，以兼顧法律的安定性和對社會變化的適應性，對法學界及實務界產生很大的影響 。
第二節 客觀解釋理論
客觀解釋理論認為，法律一經制定，即與立法者相分離而成為一種客觀的存在，具有一種獨立的意義。這種獨立的意義是通過將具有一定意義域的文字，運用一定人群在長期歷史發展中形成和發展起來的語法規則加以排列組合而形成的。立法者于立法時主觀上希望賦予法律的意義、觀念及期待，并不具有拘束力，具有法律上的拘束力的，是作為獨立存在的法律內部的合理意義。故此，法律解釋的目標不在于探求歷史上的立法者事實上的意義，而在于探究和闡明內在于法律的意義和目的。這種探究、闡明法律內部合理意義和目的的活動并不時一勞永逸的，隨著社會的變遷，法律內部的合理意義和目的也會發生變化，法律解釋的任務就是在法律條文語義可能的若干種解釋中，選擇現在最為合目的之解釋。客觀解釋論者強調，法律解釋總是關于現在的解釋，而且與目的論的解釋相結合。同時，客觀解釋論認為，法律漏洞是不可避免的，法官解釋法律有規劃創造規范、彌補法律漏洞的功能。
客觀解釋理論的根據在于：其一、一個具有意思能力的立法者并不存在。法律只草擬、制定，歷經各種機關，何人為立法者難以確定。意思不一致時，應以何人為準，存在疑問。其二、法律與立法者的意思并非一體。具有法律效力的，系法律形勢表達于外部的表示意思，而非所謂立法者主觀的意思。其三、受法律規范之一般人所信賴的，是存在與法律規范的合理的意思，而非立法者主觀的意思。其四、客觀說最能達成補充或創造法律的功能。倘若采用主觀說，則法律之發展將受制于“古老的意思”，不能適應社會發展的需要 。
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