[ 曹新明 ]——(2012-1-5) / 已閱28820次
曹新明 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心教授
關(guān)鍵詞: 商標(biāo)搶注；合法性；正當(dāng)性；權(quán)利位階
內(nèi)容提要: 眾所周知，商標(biāo)是市場經(jīng)營者用于區(qū)別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)記，但同時也是其商譽(yù)的載體或者無聲的形象代言人，更是消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)的一種心理依賴。對于商標(biāo)搶注，首先要對商標(biāo)進(jìn)行多視角矢量分析，揭示商標(biāo)所具有的多維矢量向度；以此為基礎(chǔ)，解析商標(biāo)搶注之緣由在于商標(biāo)的贏利能力與消費(fèi)者的心理依賴性，提出評價其正當(dāng)性應(yīng)依據(jù)合法性與誠實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而分析其正當(dāng)性否定因素主要是商標(biāo)搶注者違反誠實(shí)信用原則或者侵犯他人合法的在先權(quán)利；最后對“樊記”商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性作出判斷。
一、問題的提出
2010年2月22日，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商評委”）對“義茂春樊家臘汁肉鋪”（以下簡稱“樊家鋪”）搶注“樊記臘汁肉夾饃店”（以下簡稱“樊記店”）的“樊記”字號作為商標(biāo)的異議復(fù)審請求作出裁定：“樊家鋪”將“樊記店”長期使用、并在西安地區(qū)享有一定知名度的“樊記”標(biāo)記作為商標(biāo)申請注冊，其意圖難謂正當(dāng)，被異議商標(biāo)的注冊已構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶注他人已使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形。[1]因此裁定“樊家鋪”1996年申請注冊的第1031148號“樊記”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。“樊家鋪”不服“商評委”的第04242號裁定，依法向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，并被受理立案。[2]
“商評委”的第04242號裁定涉及到商標(biāo)搶注是否具有正當(dāng)性的問題，并表明有失正當(dāng)性的搶注不能被核準(zhǔn)注冊；但卻沒有說明正當(dāng)?shù)膿屪⒛芊癖缓藴?zhǔn)注冊。本案中的搶注者“樊家鋪”之所以對“商評委”的裁定不服，是因?yàn)椤胺忆仭闭J(rèn)為自己的搶注行為是正當(dāng)?shù)模鋼屪⑸虡?biāo)應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)注冊。由此可知，商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性，并不是一個簡單的選擇題，而是有必要進(jìn)行專題研究的論題，因?yàn)閲鴥?nèi)外許多企業(yè)都有搶注商標(biāo)的癖好，經(jīng)常引發(fā)糾紛。
本文將對商標(biāo)進(jìn)行多視角矢量分析，考察商標(biāo)搶注的緣由，結(jié)合具體案例提出評價商標(biāo)搶注正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，討論商標(biāo)搶注正當(dāng)性否定因素，最后對“樊記”商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性進(jìn)行判斷。
二、商標(biāo)多視角矢量分析
眾所周知，商標(biāo)是由文字、圖形、符號、數(shù)字、字母、三維標(biāo)記或者顏色的組合，或者上述諸元素的結(jié)合等構(gòu)成的可視性標(biāo)記，市場經(jīng)營者將其商標(biāo)附著于商品或者服務(wù)上以區(qū)別其來源。[3]國家制定商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)，其目的在于確保商標(biāo)的來源區(qū)別功能，維護(hù)公平的市場競爭秩序，維護(hù)消費(fèi)者的合法利益。[4]然而，與商標(biāo)注冊制度相伴而生的是商標(biāo)搶注現(xiàn)象。據(jù)有關(guān)資料表明，我國企業(yè)已經(jīng)使用并具有一定知名度的商標(biāo)或者其他標(biāo)記，被國內(nèi)外企業(yè)搶注為商標(biāo)的案件屢屢發(fā)生，嚴(yán)重影響被搶注企業(yè)正常的市場經(jīng)營活動。[5]對于頻繁發(fā)生的商標(biāo)搶注現(xiàn)象，已有不少學(xué)者進(jìn)行了研究，分析原因并提出相應(yīng)的解決方案，但尚欠深入。本文以為，對商標(biāo)本身進(jìn)行多視角矢量分析，揭示商標(biāo)的內(nèi)核構(gòu)造，是解開商標(biāo)搶注癥結(jié)的最佳切入點(diǎn)。
（一）商標(biāo)的符號學(xué)分析
由于商標(biāo)是與市場經(jīng)營活動相聯(lián)系的一種符號，具有多維價值，因此，首先從符號學(xué)角度分析商標(biāo)符號的矢量向度。
從符號學(xué)角度研究商標(biāo)，可以將商標(biāo)符號分解為兩個矢量向度，即“能指”與“所指”。[6]商標(biāo)的“能指”向量，也稱商標(biāo)的表征指向，即由商標(biāo)所連接的商品或者服務(wù)指向其特定的生產(chǎn)經(jīng)營者或者服務(wù)提供者，讓消費(fèi)者區(qū)分其來源。例如，當(dāng)消費(fèi)者在家電市場選購家電產(chǎn)品時，他首先看到的是陳列于市場上的粘附有不同商標(biāo)的家電產(chǎn)品。此時的商標(biāo)，最直接或者最顯著的功能就是將特定的產(chǎn)品與特定的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者相連接，指向各自的歸屬，展示商標(biāo)的能指向量。
商標(biāo)的“所指”向量，也稱商標(biāo)的內(nèi)涵指向，即由商標(biāo)所指向的商品或者服務(wù)具有的品質(zhì)性狀及其經(jīng)營者的形象或者商譽(yù)標(biāo)樣。[7]當(dāng)消費(fèi)者看見粘附于商品上的商標(biāo)時，其大腦便會立即開始進(jìn)行相應(yīng)的信息搜索，將其已經(jīng)存貯于大腦中的相關(guān)信息（簡稱“存貯信息”）調(diào)出來與其視覺捕獲的信息（簡稱“新信息”）進(jìn)行比對，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的結(jié)果。倘若“新信息”與其“存貯信息”是“令人滿意”的相同，那么，消費(fèi)者便會毫不猶豫地選擇該商標(biāo)所粘附的商品；是“一般”的相同，則是否“購買”視具體情況而定；是“令人討厭”的相同，則放棄的可能性最大。倘若“新信息”與其“存貯信息”相近似，那么，消費(fèi)者接下來所做的事可能是與該商標(biāo)最接近的信息進(jìn)行比較，然后進(jìn)行謹(jǐn)慎地選擇。倘若“新信息”與其“存貯信息”完全不同，消費(fèi)者可能作出“放棄購買”、“購買”或者“進(jìn)一步了解”的選擇，但購買的可能性不大。[8]這就是商標(biāo)“所指向量”的具體表現(xiàn)形式。
當(dāng)消費(fèi)者決定放棄購買自己不熟悉的商標(biāo)所連接的商品時，對該商品的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者而言，它所損失的并不只是經(jīng)濟(jì)利益，更重要的是其商譽(yù)或者形象。海爾集團(tuán)公司的總裁張瑞敏先生曾經(jīng)說過：海爾不是在銷售產(chǎn)品，而是在銷售商譽(yù)。[9]
由商標(biāo)符號“所指向量”導(dǎo)致消費(fèi)者放棄購買不熟悉品牌的事實(shí)，從正面講，是商標(biāo)符號所指矢量的具體表現(xiàn)；從反面講，則是導(dǎo)致市場經(jīng)營者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記搶注為商標(biāo)的誘因所在。
（二）商標(biāo)的營銷學(xué)分析
從營銷學(xué)的角度看，消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時對品牌的選擇遵循如下路徑：感知，搜索，回憶，對比，識別；然后再確定是否購買——熟牌優(yōu)購，名牌選購，生牌試購，雜牌慎購，無牌不購（以下簡稱“牌購關(guān)系”）。[10]對市場經(jīng)營者而言，品牌所具有的恒久屬性就是文化積淀性與贏利能力。商標(biāo)并不完全等同于品牌，但卻能最好地體現(xiàn)品牌的恒久屬性。 [11]
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