[ 曹新明 ]——(2012-1-5) / 已閱28888次
我國法律最早將誠實信用原則作為基本原則納入條文之中的是1986年制定的《民法通則》[52]。該法第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則。”其后，誠實信用原則又被《商標法》、《反不正當競爭法》等法律規范接受。[53]有學者認為，“誠信原則幾乎是大陸法系民法中唯一的基本原則”；[54]更有學者提出“確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨全法域之基本原則” [55]。學者之所以對誠實信用原則給予高度評價，在于“誠信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說誠信原則是道德的法律化，或者法律的道德化” [56]。
正因為如此，我國1993年的《商標法實施細則》將違反誠實信用原則作為否定商標搶注行為正當性的首要因素。具而言之，任何人違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已經在市場經營活動中使用并且享有較高知名度的標記搶先申請注冊，就是不正當的。商標局、商評委或者人民法院在對商標搶注行為是否違反誠實信用原則進行評價時，通常考慮以下因素：
1.商標注冊申請人是否具有惡意。1993年的《商標法實施細則》雖然沒有明確規定商標注冊申請人具有搶注的“惡意”，但善意的搶注并不違反誠實信用原則。例如，西門子歐司朗公司在德國搶注我國廈門東林公司的“Firely”商標一案，東林公司首席律師認為要想奪回被搶注的商標，除非能夠證明搶注者具有“惡意”，并且搶注后并未使用，而是為了阻止東林公司的商品進入德國市場甚至歐盟市場，否則，將失去該商標。[57]另外，我國永利電子廠的“奇美鳥”商標在阿聯酋被搶注，因為找到了搶注者“惡意”的證據而奪回了“奇美鳥”商標。如果找不到搶注者“惡意”的證據，永利電子廠就得花高價從搶注者手中受讓該商標。[58]
2.被搶注商標已經使用并具有一定知名度。如果被搶注標記尚未被使用或者已經退出市場不再被使用了，搶注行為就是正當的，不違反誠實信用原則。就尚未使用的商標[59]而言，因為該商標所有人尚未將其商標與具體的商品或者服務相連接，不能對抗搶注者。對于已經使用并且已經具有了一定知名度的標記，才有可能主張搶注者違反誠實信用原則，阻止其注冊。例如，重慶有友公司的“泡椒鳳爪”使用的“Yoyo”商標，雖然自公司成立時起就在其經營的“泡椒鳳爪”上同時使用“有友”和“Yoyo”商標，但是，被臺灣的一家公司在大陸搶注后有友公司沒有奪回來，其原因在于有友公司雖然一直在使用“Yoyo”商標，但由于同時與中文商標“有友”并用，導致消費者只知中文“有友”，不知英文“Yoyo”，最后因為無法證明其知名度，所以，沒有奪回來。[60]
3.搶注者并不打算使用搶注商標。搶注者將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶先注冊以后，并沒有在經營活動中使用，而且也不打算使用，其目的就是阻止被搶注者以此商標從事正常的經營活動。例如，德國法蘭克福州高等法院在2000年第6W33/00號裁定一起將與他人商標相同的文字注冊為域名的糾紛時指出，如果搶注者自己并不打算使用該域名，其目的是讓標記的所有人為其商業用途使用該標記成為不可能，則可以確認其違反了善良風俗和具有損害意圖行為的存在。[61]
商標搶注行為若同時符合上述條件，就可以認定搶注者違反了誠實信用原則，其行為不具有正當性，其注冊申請不予核準，或者將已經核準的注冊商標撤銷，或者強制其無償轉讓給被搶注者。[62]
（二）侵犯他人合法的在先權利
在先權利，是相對于搶注商標而言的各種民事權利，包括各種類型的知識產權和姓名權、肖像權等。但是，相對于搶注商標的在先權利，是否需要考慮權利本身的位階？[63]根據被搶注標記在先權利所依據法律位階的不同，在先權利可以分為不同的位階。具而言之，在先權利可以劃分為三個位階：第一位階的在先權利為憲法性權利，即依據憲法所獲得的權利，例如，言論自由權、生命健康權等；第二位階的在先權利為依據普通法和特別法獲得的權利，例如，姓名權、肖像權、著作權、專利權、商標權等；第三位階的在先權利為依據地方性法規獲得的或者其效力僅局限于某一個地區范圍內的權利，例如，著名商標[64]、商號或者字號等。[65]換言之，在先權利的位階由其所依據法律規范的位階再輔之以其效力范圍限制性規定而確定。如果發生在后權利與在先權利相沖突，只能是這樣的情形：在先權利比在后權利處于相同位階或者更高的位階，不可能比在后權利處于更低的位階。
評價商標搶注者所實施的商標搶注行為正當性否定因素，就需要考察被搶注標記已經獲得的在先權利的位階與商標權是否處于相同位階或者更高位階。如果被搶注標記已經獲得的在先權利的位階低于搶注商標權的位階，但是，搶注者與被搶注者同屬于具有較低位階之被搶注標記在先權利的效力范圍內，即使不構成對這種處于較低位階在先權利的侵犯，也因為其搶注行為違反了誠實信用原則，而喪失正當性。例如，本文開篇所舉案例，盡管被搶注標記“樊記”只是位于西安市的一個字號，該項在先權利之位階低于商標權，但是，由于搶注者與被搶注者同位于西安市內，所以，“樊家鋪”搶注“樊記”標記作為商標的行為不具有正當性。
綜上所述，商標搶注正當性否定因素主要有兩個：一個是違反誠實信用原則，另一個是侵犯他人合法的在先權利。但是，這兩個因素并不是彼此孤立的，而是相互補充、相互交叉的。
另一方面，如果商標搶注者將他人已經使用并具有一定知名度的標記，或者享有在先權利的標記，作為商標搶先申請注冊，只要不違反誠實信用原則，也不侵犯其在先權利，就是正當的搶注行為，應給予支持。仍然以本文開篇所舉案例為例，如果將“樊記店”的“樊記”標記作為商標向商標局提出商標注冊申請的人不是西安市的“樊家鋪”，而是北京市的“樊記豆腐店”，即使該“樊記豆腐店”還只是剛剛成立，其搶先提出“樊記”商標注冊申請，也是正當的。具體理由是西安市的“樊記臘汁肉店”對“樊記”標記只是享有商號權或者字號權，是一種比商標權具有更低位階的在先權利，而且西安市的“樊記”字號不能及于北京市的“樊記豆腐店”，所以，北京市的“樊記豆腐店”的搶先注冊申請行為是正當的。[66]本文前面列舉的“Firely”商標搶注行為、“Yoyo”商標搶注行為都被認為是正當的，因為搶注者或者不違反誠實信用原則，或者不侵犯被搶注標記的在先權利。
六、結語
當今時代，商標已經從一種區別商品或者服務來源的標記，躍升為商品生產者或者服務提供者的商譽載體或者無聲的形象代言人，更是消費者的一種心理依賴。正是由于商標的多功能性，導致商標搶注行為頻繁發生，搶注者期望以快捷的方式獲得盡可能多的利益。對于商標搶注行為，許多人的第一反應是不正當的，認為應當予以制止。然而，經過縝密分析發現，商標搶注行為并不能一言以蔽之為不正當，而應當進行理性思考，進行準確判斷。
首先，商標搶注行為至少說明搶注者不僅具有較強的知識產權意識，而且具有較強的市場競爭意識。其次，商標搶注行為可以從相反的角度提醒那些只知埋頭拉車，不知抬頭看路，讓自己具有潛在商業價值或者隱性商業價值的商業標志靜靜地躺在那里睡大覺的經營者，應當及時采取適當措施，保護自己的合法權益。近年來，我國企業由于不注意保護其商標或者商業標記，而被外國企業在國內外搶注的事件屢屢發生。正確評價商標搶注行為的正當性，有利于促使我國企業盡可能地將自己的商業標記申請商標注冊，包括向其他國家或者地區申請商標注冊。最后，商標搶注行為如果違反誠實信用原則，或者侵犯他人合法的在先權利，就是不正當的，被搶注者可以采取合法途徑奪回自己的標記。
判斷商標搶注行為正當性的標準可以概括為：合法性并兼顧誠實性。此處所指的合法性，實際上就是商標搶注行為不違反法律，不損害社會公共利益，不侵犯他人合法的在先權利，符合法律規定。誠實性，就是符合誠實信用原則，符合基本的商業道德，符合公序良俗。同時具有合法性與誠實性的商標搶注行為是正當的，應當予以支持；而違法或者非法的搶注行為并且違反誠實性的搶注行為是不正當的，不予支持。其他的搶注行為是否具有正當性，則需要根據具體情況而定。
注釋:
[1]國家工商行政管理總局商評字（2010）第04242號《關于第2019218號“樊記及圖”商標異議復審裁定書》。
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