[ 曹新明 ]——(2012-1-5) / 已閱28889次
針對本文開篇案例，考察“樊家鋪”搶注“樊記”標記的行為是否具有正當性，首先必須確立判斷正當性的標準，再適用該標準以評價搶注行為是否具有正當性。
（一）正當性及其判斷標準
古漢語中，“正”與“當”通常被分別使用。“正”有“恰好”、“合乎法度”之義；“當”則有“合宜”、“合適”之義；“正當”就是“合理合法”、“正確適宜”的意思。[35]一般情況下，“正當”就是指以選定的標準為基準對具體制度或者行為進行判斷，其結果是該項具體制度或者具體行為與該項標準相符合，以確定被評價對象的正當性。[36]
“正當性”一詞在英文中為“Legitimacy”。從辭源學角度講，“正當性”具有合法性的含義，一般情況下可以理解為合法性，但兩者并不能完全等同。若將正當性完全等同于合法性，那么判斷某項制度或者行為是否正當的標準，就轉化為被評價對象是否合法的判斷，即合法行為就是正當的，具有正當性。然而，這樣的結論并非總是成立。[37]更進一步地講，如果將正當性完全等同于合法性，實際上就是默認所有的法律都是正當的。事實上，并非所有的法律都是正當的。功利主義法學家杰米里·邊沁根據功利標準把法律分為良法和惡法，他認為符合功利原則的法律是良法，禁止沒有禍害的行為或者沒有促成幸福行為的立法為惡法。惡法是有害的法律，但仍然是具有約束力的法律。[38]符合惡法的行為當然具有合法性，[39]但不能確定符合正當性。只有在所有的法律都具有正當性的前提下，合法性才可能與正當性相等同。符合正當性的法律須同時符合立法主體正當、立法程序正當以及立法內容正當的條件。[40]
根據這種觀點，法律是否正當尚且需要評價，因此，我們不能把正當性完全等同于合法性。如果以不正當的法律規范為標準來評價某種行為是否具有合法性，當然沒有問題。但是，以不正當的法律來評價某種行為的正當性就有了問題。具有合法性而不具有正當性的典型例子就是，德國納粹黨在執政后不久（1935年）就通過它控制的議會制定了臭名昭著的紐倫堡法，該法為了維護日爾曼的血統和榮耀而剝奪了猶太人的受教育權和財產權，繼而剝奪了其公民權，最后變成了實施種族滅絕的法律依據。當時納粹政府依據該法制定的具體實施細則，其合法性毋庸置疑，但明顯不具有正當性。因此，在憲法秩序內，合法性既不是判斷某一個法律規范是否具有正當性的唯一標準，也不是最高標準。[41]
另一方面，在我國的司法審判實踐中，同樣存在著合法性與正當性相沖突的案例。例如，湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案[42]中，被告葉國軍為了實施不正當競爭行為，事先將其本名依照《民法通則》的規定變更為“王躍文”。單就被告改變姓名這一行為而言，是合法的（即符合《民法通則》第99條的規定），但是，如果將其改變姓名的行為與其接下來的行為相聯系，可以確定其改變姓名之目的就是為了實施不正當競爭行為所作的準備，其正當性就被否定了。最后，法院判決被告所實施的行為構成不正當競爭。因此，本文認為評價商標搶注行為是否具有正當性，不僅應當考察其行為是否合法，同時要兼顧其行為是否符合誠信原則。具而言之，評價商標搶注行為的正當性標準為：合法性并兼顧誠實性。
（二）確立正當性評價標準的理由
如上所述，盡管正當性不能完全等同于合法性，但是絕大多數情況下，合法行為通常也是正當的。但由于法律規定本身存在著缺陷或者瑕疵，使之不能作為判斷正當性的唯一標準，因此需要兼顧誠實性。
就具體行為而言，考察其是否具有正當性時，首先應當評價其合法性，然后再考察其是否符合誠實性。若被考察行為違法或者非法，則有必要進一步地考察其行為是否具有誠實性：違法或者非法而且又違反誠實性的行為，可以確定是不正當的；違法或者非法但符合誠實性的行為，卻不能簡單地否定其正當性。[43]即使行為合法，也有必要進一步考察其行為是否具有誠實性：合法并且又符合誠實性的行為，可以確定為正當的；合法但違反誠實性的行為，可以否定其正當性。[44]具而言之，合法且符合誠實性的行為，可以確定其正當性；違法或者非法且違反誠實性的行為，或者合法但違反誠實性的行為，可以確定為不正當；而違法或者非法但符合誠實性的行為，其正當性則需要根據具體情況而定。
關于上述結論，2001年6月26日由最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的“法釋［2001］24號”《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條給出了肯定的答案。[45]同時滿足本條規定前三個條件的行為是違法的，滿足第四個條件的行為是非誠實的，因此，根據本條規定可知，違法且惡意的搶注行為，是不正當的，行為人所搶注的域名應當被撤銷或者轉讓給被搶注人。
正當性的固有品格決定了正當行為應當是合法的。《現代漢語詞典》(修訂版)將“正當”解釋為“合理合法”、“正確適宜”，其中就蘊涵有“正當”與“合法”具有內在聯系，“合法”是“正當”的固有品格。但合法行為不一定是正當的，同樣地，違法或者非法行為也不能武斷地認定為不正當的。馬克思·韋伯認為，正當性與合法性一樣，其基礎都是“一種對規范的規則模式‘合乎法律’以及根據這些規則有權發布命令的那些人的權利的確信” [46]，是指對一種現存統治秩序的信仰，以及由這種信仰指導下的對命令的自覺服從。[47]正當性與合法性之間具有內在關聯性，將合法性作為評價正當性的必備要件，是恰當的。
另一方面，評價行為是否正當須兼顧誠實性標準，是由法律規范本身之缺失決定的。就某項具體行為而言，它可能是由一系列相互關聯的“點行為”構成的“鏈行為”，而“鏈行為”上的每一個“點行為”可能都是合法的，但是，由“點行為”合成的“鏈行為”（結果行為）就可能顯露其非誠實性，從而導致結果行為的非正當性。換言之，合法行為并不能必然得出行為正當的結論。以商標搶注行為為例，該項行為由四個“點行為”合成：一是將他人已經使用的標記設計為商標圖案；二是依法向商標局提出注冊申請；三是辦理申請審查過程的手續（例如繳納申請費等）；四是辦理商標注冊證。這其中的每一個“點行為”都是合法的，但其結果行為可能是不正當的，原因在于商標搶注行為可能違反誠實信用原則，即不具有誠實性。
五、商標搶注正當性之否定因素
由上分析可知，商標搶注行為既不能一概肯定其正當性，也不能完全否定其正當性。如果概括性地肯定商標搶注行為的正當性，就沒有必要確立商標搶注行為的正當性評價標準。反過來也一樣，如果概括性地否定商標搶注行為的正當性，也沒有必要確立相應的正當性評價標準。如果真是這樣，商標局或者商評委以及人民法院也就沒有必要評價商標搶注行為是否具有正當性，而只需由異議人舉證證明被異議人申請注冊的商標屬于搶注即可。
我國1993年《商標法》[48]第27條規定“以不正當手段取得注冊的”商標，商標局可以依職權撤銷，其他單位或者個人可以請求“商評委”裁定撤銷，并且不受時間限制。2001年《商標法》[49]第41條第1款仍保留“以不正當手段取得注冊的商標”的規定。至于何謂“以不正當手段取得注冊的商標”，1993年《商標法》和2001年《商標法》均未作出解釋。但是，針對1993年《商標法》，國務院頒布的《商標法實施細則》[50]第25條列舉了5種情形。根據1993年《商標法實施細則》第25條的規定與司法審判實踐，[51]本文認為，商標搶注正當性否定因素可以歸納為兩點：違反誠實信用原則與侵犯他人合法的在先權利。
（一）違反誠實信用原則
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