[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱31950次
摘要: 本文是對蘇力《法律人思維?》一文若干觀點(diǎn)的回應(yīng)和批評。蘇力贊賞美國現(xiàn)實(shí)主義的法官辦案方法與思路，否認(rèn)法律人存在法教義學(xué)思維方法，無前提地主張“超越法律”和“考量后果”。本文主張法律人思維“二元論”，即在實(shí)定規(guī)范與社會事實(shí)之間進(jìn)行結(jié)合、協(xié)調(diào)和平衡，遵循規(guī)則和超越法律。法律人不能拘泥于法律規(guī)則和概念邏輯，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量。但進(jìn)行社會后果考量時，不能夸大“超越法律”的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學(xué)方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應(yīng)否定法教義學(xué)上法律人特有的思維方法。
關(guān)鍵詞: 法律人思維；二元論；法教義學(xué)；超越法律；考量后果
對法學(xué)的自我維護(hù)，這一直有必要反復(fù)促成。
卡爾·恩吉斯[1]
正義適合以超實(shí)證的、進(jìn)步的態(tài)度來為法律提出根據(jù)，而法的安定性則適合以實(shí)證主義的、保守的態(tài)度來為法律說明理由。
拉德布魯赫[2]
我們永遠(yuǎn)不能證明我們是醒著的，說我們是清醒的。
吳經(jīng)熊[3]
朱蘇力教授在《北大法律評論》第14卷第2輯（2013）發(fā)表了《法律人思維？》（以下簡稱“朱文”），細(xì)膩生動，洋洋灑灑，其解構(gòu)的學(xué)術(shù)特點(diǎn)和深厚的文字功夫躍然紙上，促使我們對“法律人的思維”話題進(jìn)行反思的同時，也會引起職業(yè)法律人和諸多法科生對業(yè)已建立的確信的懷疑。
朱文的核心觀點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法律現(xiàn)實(shí)主義主導(dǎo)下的美國式法官的辦案方法與思路（如果不用“思維”的話）的優(yōu)越性，認(rèn)為會“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人。這是一個具有啟發(fā)意義的觀點(diǎn)，讓我們?nèi)シ此挤ń塘x學(xué)的局限性，反思規(guī)則的無奈。正如蘇力所說的，隨著法律發(fā)展的新變化，法律人要關(guān)注受社會經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展而導(dǎo)致的那部分法律領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)和新問題，固守傳統(tǒng)的法教義學(xué)的確有其局限性。因此筆者很贊同蘇力文章中的如下立場：法律人不能局限于法律規(guī)則和概念，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量。就這個意義上說，學(xué)者在學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上偏愛現(xiàn)實(shí)主義的司法觀，強(qiáng)調(diào)超越法律的方法論，是無可厚非的，也是很有學(xué)術(shù)價值的。
朱文觸及到法律教義學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)之間的差異，而這對差異其實(shí)就是唐納德•布萊克所謂“Jurisprudential model”和“Sociological model”（即盧曼所謂 Binary code[“二元”]思維模式）之間的差異和對立，[4]其本質(zhì)問題在于人們?nèi)绾蚊鎸Ψ梢?guī)則與社會事實(shí)（經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化、道德等因素）之間的緊張和不對稱關(guān)系。在筆者看來，在強(qiáng)調(diào)社會后果的時候，不可以夸大“超越法律”的功能和意義，更不可以否定對法律規(guī)則作特定思維的法教義學(xué)方法。兩者本來不應(yīng)該是取一舍一的簡單關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)加以結(jié)合和協(xié)調(diào)。實(shí)際上，兩者也是可以結(jié)合的、可以協(xié)調(diào)的。本文將在最后部分來闡述這個問題。
但是，蘇力為了強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的“超越法律”和“考慮后果”的意義，并沒有直接去論證這一觀點(diǎn)，而是通過以下路徑和觀點(diǎn)來尋找論據(jù)：一是硬把發(fā)源于中國當(dāng)代法律職業(yè)化運(yùn)動的“法律人思維”與美國“ Thinking Like A Lawyer”扯在一起，認(rèn)為只是一些不懂法律實(shí)務(wù)的學(xué)者“山寨”了美國版或出于小己利益而虛構(gòu)出來的話題；二是質(zhì)疑“法律人思維”的存在，認(rèn)為不存在一種獨(dú)特的法律人思維，以“法盲也有法律思維”來否定法律人的思維的獨(dú)特性；三是認(rèn)為法教義學(xué)只是關(guān)注概念、不顧后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美國法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。朱文使用了誤解的、夸大的、極端化的觀點(diǎn)作為論據(jù)，因而使一個很有意義的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不僅無法得到支持，反而滋生出不少似是而非的問題。在論述前述這些相關(guān)問題之前，還是要從法律思維與法律方法的關(guān)系上人手，從法律方法和法律思維的常識和通識角度，來澄清蘇力文章中被混淆了的若干問題。
一、法律人的思維從來就是基于法律職業(yè)及其方法而存在
“法律人的思維”在當(dāng)代中國的興起，發(fā)源于上世紀(jì)90年代初期開始的法律職業(yè)化運(yùn)動，有其獨(dú)特的中國背景和條件，即中國從上世紀(jì)50年代到90年代一直沒有職業(yè)化的法律人，這嚴(yán)重阻礙了司法制度的健全和法治的發(fā)展。強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)化，必然會關(guān)注法律人的職業(yè)思維。它并不是蘇力所說的來自美國“Thinking Like A Lawyer”的山寨版。“法律人的思維”提出的必然性和必要性都與中國司法需要改革并走向職業(yè)化這個背景息息相關(guān)。因此，它和法律的形式化、法律職業(yè)、程序主義、司法職業(yè)化等理論和觀念也密切相關(guān)，具有中國自身的內(nèi)涵，并成為時代的主流法律意識。
從蘇力諸多論著來看，他對法律人的職業(yè)化抱有一定的懷疑態(tài)度，[5]因此也就會有他今天反對法律人思維的觀點(diǎn)。筆者在此不想贅述法律人職業(yè)化以及法律職業(yè)主義理論，僅從相關(guān)的幾個基本概念辨析來闡明法律職業(yè)的意義。蘇力的問題首先涉及我們要不要承認(rèn)“Legal Profession”和“Professionalization”的必要性問題。日常所謂的“行當(dāng)”（Occupation）通常分為兩種，一是“所謂Trades,它不須多事訓(xùn)練，如工匠之類；至于醫(yī)士、教師，則為Profession，須多量之修養(yǎng)，又其努力之對象，不為小己之利益，而為群之幸福……”[6]只有少量的行業(yè)發(fā)展成為職業(yè)，它具有專業(yè)性、自主性（獨(dú)立性）、公共性，[7]并具有獨(dú)特的技能與倫理，人門前的“門檻”要求等。[8]法律人所需要的“多量之修養(yǎng)”，其中就包括法律人的職業(yè)思維能力，需要經(jīng)過長期的訓(xùn)練養(yǎng)成。也正是基于法律思維與法律方法的特殊性，才使法律工作者成其為專業(yè)分工意義上的Legal Profession（法律職業(yè)），而不是大眾意義上的Trade（行業(yè)）。職業(yè)“是受信托者（fiduciary），而不只是一門生意”——這是來自美國的職業(yè)律師的話。[9]如果我們承認(rèn)法律職業(yè)的專業(yè)性、自主性、公共性和統(tǒng)一性，也就不會否認(rèn)存在有別于大眾思維的“法律人的思維”。上世紀(jì)90年代以前的中國司法界，存在著一對基本矛盾：社會對司法職業(yè)化要求和職業(yè)化法律人的嚴(yán)重短缺。中國法學(xué)界和法律界正是針對當(dāng)時職業(yè)化法律人的短缺這個問題，才于上世紀(jì)90年代開始強(qiáng)調(diào)“法律人的思維”的重要性。中國在沒有法律活動專門化和職業(yè)化的年代，也就不存在法律職業(yè)（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思維。而這正是我國法律界和法學(xué)界最焦慮的事。如果承認(rèn)法律職業(yè)對中國法治的重要性，就要承認(rèn)法律職業(yè)方法和職業(yè)思維，尤其是作為職業(yè)法律人基本功的法教義學(xué)的思維方法。反之，如果不承認(rèn)法律職業(yè)對于中國法治的重要性，也就不需要承認(rèn)法律職業(yè)方法和職業(yè)思維。
法律方法是法律人思維的核心要素，法律人思維是法律方法長期作用的結(jié)果。法律思維中的主體是法律人，思維對象是法律規(guī)則和案件事實(shí)，思維方法是法律人思維的第三個要素。法律人思維方法的主要部分就是法律方法。正是方法影響了思維，決定了思維主體是否擁有特殊的思維。顧名思義，法律方法是形成法律判斷的方法，它主要是法律人思考與適用法律的方法。換言之，法律方法是一套職業(yè)方法，是看家本領(lǐng)。法律人是否擁有獨(dú)特的思維，取決于法律方法是否獨(dú)特。如果法律方法是所有民眾所擁有的，那么法律思維也就沒有獨(dú)立的地位，就和大眾思維一樣。反之，如果法律方法是獨(dú)特的，那么法律思維也就具有獨(dú)特性。法律人與大眾可能在思維對象上是一致的，比如大家都關(guān)注法律與案件事實(shí)，而方法要素是區(qū)別專業(yè)思維與大眾思維的核心要素。
思維訓(xùn)練通常出現(xiàn)在專業(yè)教育或職業(yè)訓(xùn)練中，或者說出現(xiàn)在教學(xué)過程中和教師口中。法律專業(yè)（職業(yè)）思維訓(xùn)練也不例外，較多地出現(xiàn)在法律教育過程中，出現(xiàn)在法律教師的口中。我們?yōu)槭裁摧^少聽到職業(yè)律師和法官把法律思維掛在嘴上？因?yàn)樗麄円呀?jīng)訓(xùn)練好了，法律思維對他們來說已習(xí)以為常了。正如成年人隨著成長，習(xí)慣了洗臉、走路、寫字等動作之后，也就不會像兒童那樣關(guān)注自己洗臉、走路、寫字的動作是否正確，是否合乎父母初次教育的要求一樣。因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開始談法律思維。蘇力承認(rèn)在美國存在“像法律人那樣思考”（Thinking Like A Lawyer）這樣的提法，并且列舉了美國法學(xué)院教學(xué)中確實(shí)存在著的這項(xiàng)要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來否定“法律人思維”的存在。他說，美國法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”只是為了“希望他們（一年級新生）盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能”。姑且不論蘇力對美國法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”作這樣理解的準(zhǔn)確性，難道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法嗎？不正是包含著對學(xué)生養(yǎng)成法律思維的方法層面的要求嗎？
按蘇力的意思，是不是說法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”？從他說的“解構(gòu)‘法律人思維’并不否認(rèn)文本解釋、教義學(xué)、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓(xùn)練。這仍然必要，無可替代”這句話中可以知道，蘇力并沒有否定法律人的專業(yè)技能和法律方法的存在。這是我們還有可能討論并達(dá)成共識的前提。這里，我們會發(fā)現(xiàn)蘇力的一個形式邏輯錯誤：一方面承認(rèn)法律人需要接受專業(yè)技能和方法的訓(xùn)練，另一方面又否定法律人思維的存在。有專業(yè)方法而無專業(yè)思維的法律人，正如“正方形的圓”，這真是不可思議的怪物。難道法律方法是行為而不是思維嗎？我們見過哪個職業(yè)化的法官運(yùn)用法律方法進(jìn)行思考時，是用手和腳來思考的嗎？
我們不能因?yàn)閼{現(xiàn)有的科學(xué)手段看不清楚人類思維活動，就以為人的思維不存在，或者說人的思維只能通過行為來研究，更不能認(rèn)為人的思維就是行為。蘇力說，所謂的法律思維，其實(shí)只是行為。[10]如果說法律方法不是法律思維的重要因素、法律思維“只是行為”的話，難道這些方法、技術(shù)、技能是法律人的手工操作技術(shù)？法律人存在手工操作技術(shù)嗎？勉強(qiáng)地說，這個可以有，比如法官如何通知訴訟參加入、法官如何敲法槌、如何起草和打印判決書、執(zhí)行庭的法官如何執(zhí)行等。可是這些是法官職業(yè)活動的真正和本質(zhì)的表現(xiàn)嗎？顯然不是，法官除了職業(yè)思維還剩下什么呢？！余下的“行為”相對于法官思維，幾乎是可以忽略不計的。法官是判斷者，法官的所謂“行為”本來應(yīng)當(dāng)只是通過大腦進(jìn)行思維判斷。檢察官有所不同，他們的“行為”包括了起訴、監(jiān)督等。起訴是為了移交給法官進(jìn)行思維判斷，監(jiān)督也包括了對法官思維判斷的監(jiān)督。律師的“行為”包括辯護(hù)、代理，包括對法官思維的督促，從當(dāng)事人角度以專業(yè)思維促成法官準(zhǔn)確思維和判斷的完成，律師不思維就沒有辦法完成其辯護(hù)和代理的工作，所以法律人的思維構(gòu)成其所有活動的主體部分。專業(yè)（或職業(yè)）首要的顯著特點(diǎn)是，“專業(yè)涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。英文提到的‘專業(yè)’，常用‘經(jīng)由學(xué)問養(yǎng)成的專業(yè)’（learned profession）一詞，以強(qiáng)調(diào)職業(yè)與貿(mào)易、工藝的不同，專業(yè)完全倚賴腦力”。[11]
法律思維方式固然不同于法律方法，但是法律思維是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具體地表現(xiàn)為思維的技能，如法律解釋、漏洞填補(bǔ)、不確定條款的特殊適用等法教義學(xué)方法和法律推理方法。而思維方式是一種長期運(yùn)用特定的職業(yè)方法而形成的思維習(xí)慣和思維模式。[12]法律思維基于法律方法而存在，否則法律人思維就無以存在。
蘇力承認(rèn)專業(yè)技能和法律方法，但不承認(rèn)法律人的思維或法律思維，這是不符合常理的。讓我們看看有幸未被蘇力否定的、未被按邏輯關(guān)系列舉全面的“文本解釋、教義學(xué)、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓(xùn)練”究竟是哪些東西？文本解釋可能是泛指所有的法律解釋，這是對法律解釋的不規(guī)范的稱呼。法教義學(xué)通常是指歐陸法中源自意大利概念法學(xué)或注釋法學(xué)而發(fā)展起來的關(guān)于規(guī)范科學(xué)的法律方法論。“摳字眼”顯然是民間俗話，說好聽點(diǎn)是指法律人嚴(yán)謹(jǐn)對待法律條文，說難聽點(diǎn)是指法律人咬文嚼字鉆牛角尖。“法律推理”顯然是正規(guī)法律方法中的一種，是在英美法里面使用的一種適用活動，也具有方法意義。歐陸法中通常不直接用“法律推理”，但與歐陸法中的某些法律方法是異曲同工的。可見，這四種東西的并列是完全不合邏輯的。令人難以理解的是，蘇力全文都沒有一次完整地列舉過法律方法，卻又武斷地否定法律思維的存在？只能說明，蘇力并不關(guān)注或沒有認(rèn)真對待過法律方法，還夾雜著對法律方法的莫名的偏見。
蘇力一方面承認(rèn)存在法律方法和技能，另一方面又不承認(rèn)“法律人的思維”。他是怎么考慮這個問題的，令我們百思不得其解。難道他是想說：所謂的“法律人”本身就不存在？其實(shí)他已經(jīng)勇敢地表態(tài)了——“有人想建立法律人的共同體……這根本就是一個不可能完成的任務(wù)”（摘自朱文第三部分）。進(jìn)而言之，蘇力是不是想說“法治？哼，這根本就是一個不可能完成的任務(wù)”？的確，我們?nèi)祟惗紩窇掷щy，可是人類從來沒有停止過對困難的克服。如果因?yàn)槭虑橛欣щy，而放棄追求，轉(zhuǎn)而針對困難來否定一切理想和信念，即便文章寫得再漂亮，也是缺乏學(xué)者應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)?shù)摹Ｖ袊娜藲v來有“鐵肩擔(dān)道義，妙手著文章”的精神。在當(dāng)下社會，一個學(xué)者是否依然要承擔(dān)啟迪民智、引領(lǐng)社會的責(zé)任？如果不是試圖去改變落后的現(xiàn)實(shí)，去努力追求美好的理想，也不應(yīng)該只想著承認(rèn)現(xiàn)實(shí)、否定理想、夸大困難，甚至論證落后現(xiàn)象的合理性。那該作何解釋呢？
朱文的誤區(qū)在于把法律人的思維（法律思維）與法律職業(yè)及其法律方法割裂開來了。對于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨(dú)立存在的。我們不可想象，一個人的思維與他的思維方法可以分離。我們同樣不可想象，一個法律人在沒有法律方法的情況下具有專業(yè)思維。
二、法律方法的獨(dú)特性決定法律思維的獨(dú)立性
我們先來看看法律方法的內(nèi)容。法教義學(xué)方法中的法律解釋、法律漏洞填補(bǔ)、一般性條款（概念）的特殊適用等，構(gòu)成歐陸法系的法律方法。英美法系在判例法傳統(tǒng)下形成了“distinguishing technique”（區(qū)別技術(shù)），還把法律方法的重點(diǎn)放在“l(fā)egal reasoning”（法律推理），法律推理成為英美法中對法律（判例）適用的一種方法的統(tǒng)稱。從英美法律人角度來看，歐陸各種“法律方法”的每個環(huán)節(jié)，都存在著法律推理。如果沒有這些方法，就沒有法律人的專業(yè)思維方式，也就構(gòu)不成“法律人的思維”。關(guān)鍵問題是：這些是不是法律人所特有的？抑或是非法律專業(yè)人士也常用的？
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