[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱32044次
肇事者法定年齡與精神病排除（犯罪主體）
被害人有無過錯（是否在人行道）
肇事當時有無不可抗力（比如同乘的人故意制造車禍）
……[34]
除去那些被娛樂化的案件，街頭巷尾或網絡中也不乏嚴肅的討論。盡管是嚴肅的，但它們和法律人的思維一對照，大都表現出兩種思維的差異，存在大眾生活邏輯與職業專門邏輯之間的差異和沖突。當然，不排除有的案件中個別法律人的低級錯誤。但我們不得不承認這樣的現實：法律人的思維是存在的。法律人的思維與大眾思維存在差異，并且法律人的思維是一種法律職業的專業邏輯，它與民眾的生活邏輯之間不僅有重大差異，還存在嚴重的緊張關系。說法律人有獨特的法律思維，并不是如蘇力所說的，只是我們中國沒有實踐經驗的法學學者提出的。據我們目前所閱讀的范圍，法律人的思維最早是由16世紀英國法官柯克揭示的，他在與國王的辯論中，認為法律人具有“技術理性”，而大眾的理性是“自然理性”，兩者存在著區別。[35]
法律人的思維的特殊性，并不是說行外人學不會，不是指行外人用不到，而是行外人不經法律訓練而暫時沒有。如果行外人認為有必要，也可以來學習和接受訓練，之后掌握法律思維方法，成為法律人。這種特殊的職業思維方法從理論上講是可以通過教育被普及的，但從操作上講，由于社會需要分工，發展出各種專業，法律行業和牧師、醫師、教師等最先發展成為Profession，而不再是trade，進而生成了一種職業制度（你不具有這種思維就不能進入職業共同體，這也是需要職業資格考試的根本原因所在）。朱文第七部分講了“理喻法盲的不可理喻”，總而言之，其意思是說網絡的言論都是胡說的，別信。這又走向了另一極端，表現出對民眾和行外人士的輕視甚至鄙視。民眾在針對公案的表達中，也有民眾草根階層的合理訴求，正所謂“哥抽的不是煙，而是寂寞”，民眾激情言說的背后，是他們對“骨感”現實的公共主題的議論。但蘇力所概括的一些法盲說話的特點，恰恰是這樣的思維方式。“不精細地關心”法律、邏輯、證據、事實真相等，恰恰說明了大眾思維與法律思維的巨大差異。這一點，筆者在《公案中的民意、主題及其信息對稱》一文中[36]已經作了論述，在此不再贅述。
四、強調法律人的思維不等于輕視外行人思維
蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，甚至說法盲也可以當法官。其實這樣的事實相對于整個法律人共同體，畢竟是個別情況和少數情況。蘇力借波斯納的話說，杰克遜沒有上過法學院，卡多佐從法學院輟學了，漢德從業律師實務很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官……并因此結論認為法律上的偉大隱含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他們都不那么專業，卻成為超越法律的偉大的法官。筆者的質疑和反問可歸納為三點：第一，這種哲學家般的偉大法官在人類司法史上究竟有幾個呢？人類能出幾個這樣的天才法官呢？如果天下的法官多數不是這樣的，那么這些多數的法律人是否需要通過科班訓練來掌握法律方法呢？第二，你能用個別的超凡法官來說明成千上萬平凡（典型）法官所需要具備的職業思維特點嗎？為什么不從普遍的大多數法律人去看待這個問題呢？第三，個別天才在沒有學過法律專業或學得不好的情況下，你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律思考和司法方法嗎？
同時，也要看到司法工作中確實存在一些環節需要外行人的思維，比如英國的小額法庭派一些平民法官來擔任。因此，我們要看把非科班的人放在什么位置上，這也很重要。比如把非科班的人放在西部基層法院或鄉鎮派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性質的法院院長位置上，盡管不合理，但在中國特定條件下也可能會是干得不賴的。非法律科班出身的人士進法院，我們不否認他們可以在辦案中學會一定的、較多的甚至完全的法律思維。這是因為，他們中不乏善于學習的人和善于適應法治不健全條件下司法環境的人。更重要的是，法盲當法官之后，也受到司法制度中各種審判機制的約束，比如“法盲法官”受合議庭的約束，受程序中的檢察官和律師的約束，受審判委員會的約束，而不得不在被動狀態下學會法律思維。但是，從制度設計來講，科班法律人當法官一定比法盲當法官有更多的合理性。我們要考慮普遍情況和普遍規律，來提出擔任司法人員的基本素養的要求。否則，他們的工作是會給個人和社會帶來高度危險的。讓不懂法律專業的人（盡管懂法律專業的法官也會枉法裁判甚至嫖娼——所以我們要強調職業倫理道德與專業技能的并重）來辦理涉及當事人財產、人身甚至生命的案件，其危險性是我們每個公民都要擔心的！
我們主張法律人的思維有助于正確的法律判斷，不等于說法律人的思維是最接近真理的，法律人也不是不會犯思維錯誤的。法律人如果夸大規則和概念的穩定性，機械教條地理解法律，對概念作形式化理解，有時也會背離真理、違背正義。筆者在過去十余年兼職律師的經歷中，遇到過不少這樣的例子。比如《繼承法》第17條規定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫”，我們在電腦和打印設備業已普及的今天，就不能機械刻板地把立遺囑人用電腦打印后簽字蓋章的遺囑書，不當作遺囑來解釋�！耙蝗缛祟愃械淖非蠛托袨�，法學也帶有不足并遭受危險。但是，人們可以設想，眾多優秀的人為之付出精力的法學，不是完全沒有理智的�！盵37]正因為如此，法律方法體系中不僅僅只有字義解釋，還形成了目的解釋、漏洞填補、法律原則等不確定條款的特殊適用方法，甚至所謂“超越法律”的法律推理，從而最大限度地避免可能的錯誤。但這些仍然無法百分之百地避免錯誤，因為法律本身可能也會有錯誤。正如一切訴訟程序都只是以形式正義為最低限度的工具，在此前提下，盡可能地追求實質正義。訴訟程序只是尋找程序意義上具有蓋然性的相對的真理、真相和真實，不能保證訴訟程序像一架探求真理、真相和真實的機器。
法律人的思維是不是一定代表真理，外行人的思維就沒有價值呢？認識這個問題很重要，否則非法律人都會對法律人有誤解和抵觸，以為法律人自恃某種技術就那么狂妄，或者如蘇力所說的“君臨天下”了。問題在于，法律人思維只是“在制定法的范疇內”是接近真理的，并非法律人的思維才是最正確的。比如在“吳英案”的爭議中，張維迎認為刑法上的非法集資罪本身是不合理的，是“惡法”。[38]我們有理由相信他是有經濟學理論依據的，他對刑法上非法集資罪條款的這一判斷，不是“法律人的思維”，但他很可能是最接近真理的，或者至少在將來刑法修改時是正確的。如果按照法律人的思維，那么我們是怎樣思考的呢？可能會出現兩種角度：第一種是承認該條款在目前的有效性，這是從維護法的安定性立場上的法律思考；第二種實質上和張維迎的觀點相似，但法律人會思考：通過什么樣的法律方法來避免適用到吳英身上，或者通過什么方法使得對吳英減輕刑罰是合理的？這就要運用法律人的“超越法律”的思維與方法了。
我們沒有必要因為張維迎沒有法律思維就去批評他或譏諷他，也沒有必要覺得他的觀點是接近真理的就對法律人自己的思維表示懷疑，沒了自信甚至放棄。有人可能擔心，承認法律人思維的獨特性會帶來職業優越感。這不是必然的，但也不是什么壞事。其實像牧師、醫師和教師職業，有職業優越感也沒有什么副作用，說不準還反而增添了職業榮譽感。正如醫師有優越感，就不會膨脹到去歧視不懂醫的人。至于醫生坑病人的現象，那是醫德范疇的問題。但是，強調法律人思維的獨特性，最需要避免的是法律人濫用這種專業優越感，更不應該讓這種優越感膨脹到歧視和坑害外行的民眾。這就是筆者為什么主張法律職業倫理的重要性，主張把法律倫理作為法學院必修課的理由。
真正成熟的法律人，深知自己只是在實定法的范疇內去努力接近真理，是在很有限的范圍內履行法律人的神圣職責，法官只是在實定法范圍內作出有效力的判決，沒有必要認為自己的判斷是真理或最接近真理。拉德布魯赫說“因為不可能斷定什么是公正，所以我們必須判斷什么應當是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權威的行為。相對主義屬于實證主義”；“只有那些具有內疚之心的法律職業人，才能成為好的法律職業人”。[39]
總之，我們法律人需要保持一種謙卑的態度，來看待自己的職業和工作。
五、美國不存在“法律人思維”嗎？
不難發現，蘇力整篇文章都以美國法為背景，美國法官、美國案例、美國理論……始終沒有同時關心和關注歐陸法，其中的不合理之處就是一葉障目。他說“像法律人那樣思考”只是法學院“對一年級新生的要求”，事實上，這是很荒謬的。據此，他認為美國沒有“法律人的思維”。蘇力還說，英美法律人與歐陸法律人沒有一種統一的法律思維和方法。這是個似是而非的判斷。
事實上，在整個JD教育的三年過程中，美國法學院都要求學生“像律師那樣思考”，并進行這樣的職業化的技能訓練，其目的是使得JD學生獲到律師職業應有的那種思維方法。而且，在法律人從業之后，仍然要以這種思維方法和技能去應對真實的案件。因此，蘇力所謂的只“對一年級新生的要求”，是不那么準確的。即使是畢業后的法科生，也還是要像律師那樣思考�！癟hinking like a lawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也顯然得不出“不存在法律人思維”的結論。
眾所周知，英美法官與歐陸法官思維方法上存在一定的差異，但兩者不至于差異到了連“法律思維方法”都不存在了。難道真的能否定法律思維方法的存在？正像我們講“對南方人來講面條、地瓜、玉米不是糧食”一樣，習慣吃大米的南方人不愛吃面條、玉米等，這是事實，但不等于說面條、地瓜、玉米就不是糧食。大米與面條之間仍然是有共性的。如果說美國法官當中沒有學習德國法官的法律教義學，就否認法教義學方法是法律思維，這幾乎就等于個別洋人說“中國的筷子不是餐具”一樣。
其實我們認為法律人存在一種法律思維，并不否定不同國家的法律人有差異，也從來不否定同一國家的法律人在法律思維方法上有熟練水平的差異。但求同存異、去粗取精地來分析歸納，在法律人內部，職業思維總是存在一些相同或相似的法律思維方法、習慣、特點甚至規律。
我們知道美國是判例法國家，又是現實主義法學占主導地位的國家，因此與大陸法系的法律思維有很多區別。成文法國家的法律人和判例法國家的法律人在規則這個大前提上就存在著很大差異，“超越法律”的前提條件因此有很大不同，這是眾所周知的。成文法傳統下的法律人，自然形成了嚴格遵循既定規則的法教義學方法，而英美法律人面對的都不是成文法規則，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得關注的是，留下法官經典案例大多是有“造法”貢獻的具有突破性和變革性的案例。尤其是著名的現實主義、實用主義的法官，如霍姆斯、布蘭代斯、卡多佐、漢德、沃倫、波斯納等，他們只是具有預言家氣質的個別法官，而多數沒有留下經典案例的非著名法官是怎么斷案的？法律理論家不會給予太多關注。因此筆者常說“異議者霍姆斯法官之所以偉大，是因為他不是普通法官”。
朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的“法律規則、先例、權威性、類比推理、普通法、法律現實主義、法條解釋、司法意見、造法（規則與標準）、法律問題與事實問題、舉證責任和推定等”，這些不是法律人的思維所堅持的方法，那又是什么呢？蘇力說“所有這些都與英美法，特別是美國司法制度及其運作有關，可以說，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會在一個什么樣的具體制度環境中，而不是一個抽象的司法制度環境中工作和思考”。其實我們應該承認，不同的法律傳統造就了不同的法律思維方法上的風格，但不等于說法律人沒有獨特的思維。進而言之，不同法系的法律人思維風格也會擁有且應當擁有共同的思維特點。
作為英美法重要傳統的判例法區別技術，它不是法律人的思維方法，那又是什么呢？兩大法系的法律思維方法在風格上有差異，不等于說它們之間沒有共同點。比如，概念分析就具有共同的特點，兩大法系都需要進行概念解釋，都需要為了概念的擴大或縮小而運用各種法律思維的方法。因此，不能用美國的情況作論據來否定法律職業的思維的存在。盡管如此，英美法系判例中的區別技術，就是一種職業思維方法。美國歷代法官從個案中把致人傷害的“危險”區分為本質危險（inherently dangerous）和緊急危險（imminently dangerous），把有瑕疵的槍、錯貼標簽的毒藥，以及有瑕疵的洗發水、腳手架、咖啡爐和汽水瓶進行歸類，把有瑕疵的車輛、爆炸的燈、有瑕疵的圓鋸平衡輪和鍋爐是否列人或排除……。[40]這些都是概念分析的方法，仔細分析會發現它與大陸法里面的法無明文規定時的類推適用具有相似之處。比如羅馬法上著名的鴕鳥致人傷害案，[41]羅馬法學家認為，鴕鳥的所有人應承擔責任，其推理過程采取了類比推理的方法，即根據“相似性”，[42]也必定適用于同樣危險的兩足動物。四條腳的動物的所有人應負損害賠償責任的規定，其立法目的在于使動物的所有人盡其管束動物的義務，避免損害他人，對任何動物，不論其為二腳或四腳都應如此。
我們再來看一個英美判例法的具體例子。1916年MacPherson v.Buick Motor Car Co.案件中，被告別克汽車公司向汽車零售商出售一輛別克汽車，零售商又把此車售給原告麥克弗森。由于此車一車輪在制造上有缺陷，致使汽車在行進中突然翻倒致原告麥克弗森受到傷害。有關證據表明，如果事前被告對車輪進行合理的檢查就能發現其缺陷，但被告沒有這樣做。制造商與受害人沒有合同關系，當時法律沒有規定制造商對消費者有“注意的義務”。然而，由于原告并非直接從被告那里直接購得該汽車，所以被告應否承擔過失責任，尚屬疑問。這成為該案處理的關鍵問題所在。
卡多佐法官從16個判例中尋找出至少3個類似判例，如下：
判例一：1852年的“托馬斯訴溫切斯特案”，藥品制造商由于過失把顛茄劑這一毒藥貼以蒲公英制劑的標簽，致人中毒。法院判藥品制造商有責任。
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