[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱31952次
進(jìn)一步深究，尊重法律人的思維，或維護(hù)法律職業(yè)的思維的統(tǒng)一性，具有重要的意義。從規(guī)范實(shí)證的意義上看，法律思維和方法的存在，其意義在于保證“法的安定性”。[61]“法的安定性需要法律的實(shí)證性，如果不能明確認(rèn)定什么是公正，那就必須明確規(guī)定什么是正確的”。[62]如果不維護(hù)法律人思維的這種特殊性，讓法官、律師像外行人那樣去辦案，連職業(yè)內(nèi)部的人都是外行，那么我們的制定法就喪失其“安定性”。我們倡導(dǎo)法律活動(dòng)的專(zhuān)業(yè)性和專(zhuān)門(mén)化、法律職業(yè)的自主性和自治性、建立司法獨(dú)立的制度或“司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)”、設(shè)立正當(dāng)程序以防止外行人的侵人、程序的自治性和相對(duì)隔離的空間等，又有何意義呢？
“法律人的思維”的存在不僅是個(gè)事實(shí)，還是一個(gè)與多個(gè)理論、多個(gè)制度相關(guān)聯(lián)的理論。作為理論，它不是孤立的，它和這樣幾個(gè)問(wèn)題是緊密聯(lián)系在一起的：法官忠實(shí)地服從法律和法律的目的，保證司法獨(dú)立的體制或“司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)”，倡導(dǎo)法律職業(yè)的自主性，假設(shè)或建立“法律帝國(guó)”，保持法學(xué)內(nèi)部的自足性，主張法學(xué)是一門(mén)“法律科學(xué)”，法律的形式理性，劃清法理學(xué)的范圍，堅(jiān)持純粹法學(xué)的立場(chǎng)，法律與道德分離，這幾個(gè)方面之間有異曲同工之處，因?yàn)樗鼈兙哂袃?nèi)在關(guān)聯(lián)性的邏輯關(guān)系。……雖然在中國(guó)目前情況下，具有不切實(shí)際的理想主義色彩，但我們需要這種夢(mèng)想，需要這種“知其不可為而為之”[63]的精神。
法律思維或法律人的思維，其偉大而平凡的意義就在于形成“同質(zhì)化”的概念、思維、方法、信念和倫理，基于法律人的價(jià)值共識(shí)，構(gòu)成“龐大的人權(quán)聯(lián)盟”，[64]超越于一切派系利益，進(jìn)而通過(guò)這種法律思維和方法去疏律維權(quán)、定紛止?fàn)帯⒖鐕?guó)競(jìng)爭(zhēng)、治國(guó)理政。[65]
八、“法律人的思維”：群體私利？抑或價(jià)值共識(shí)？
法律界和法學(xué)界為什么會(huì)強(qiáng)調(diào)法律人的思維？蘇力認(rèn)為，“法律人思維的斷言中深藏著一個(gè)有關(guān)知識(shí)和權(quán)力的斷言”，這一點(diǎn)我們可以承認(rèn)，但承認(rèn)了又怎么樣呢？法官的尊嚴(yán)不就是這樣建立的嗎？律師受社會(huì)的需求，不正是因?yàn)樗麄儔艛嗔瞬糠种R(shí)和技能嗎？他認(rèn)為，“在一個(gè)無(wú)論出于何種原因都必須加強(qiáng)法治的時(shí)代，必須以某種最簡(jiǎn)便的方式向社會(huì)推銷(xiāo)法律和法律人獨(dú)一無(wú)二且無(wú)人替代的重要性”。這或許是事實(shí)，可是這種推銷(xiāo)有什么不好？
蘇力因而提出一個(gè)核心觀點(diǎn)，認(rèn)為法律人的思維“被誤讀成真理”的原因是法律人群體性的故意。他認(rèn)為，這種“‘法律人思維’的流行主要不是因?yàn)檎`讀，法律人想得‘太簡(jiǎn)單，有時(shí)太天真’，而是因?yàn)檫@種說(shuō)法賦予了一些勇敢豁得出去的法律人某種特權(quán)和地位”（摘自朱文第九部分）。作這樣的判斷，必須要實(shí)證，不宜推測(cè)。蘇力把“法律人思維”說(shuō)成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益！”（摘自朱文第九部分）。他又說(shuō)，“但這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語(yǔ)詞將各種不可缺少的判斷包裝起來(lái)，陳倉(cāng)暗渡，在字面上勾連法律和法律決定，卻無(wú)助于法學(xué)人在面對(duì)非常規(guī)案件時(shí)所必須的出色判斷”。不承認(rèn)法律人思維也罷了，蘇力教授你還把法律思維說(shuō)得那么險(xiǎn)惡干嘛呢？蘇力語(yǔ)出驚人的這一“重大發(fā)現(xiàn)”是真的嗎？我們來(lái)看看他舉的例子。
最高人民法院分管領(lǐng)導(dǎo)對(duì)醉駕的刑法解釋出現(xiàn)后，沒(méi)有看到職業(yè)律師站出來(lái)指出這一主張有欠周全。蘇力認(rèn)為“這種沒(méi)反應(yīng)正是實(shí)務(wù)法律人一種精確的反應(yīng)，這種表面的不敏感其實(shí)與法盲們的高度敏感完全一致，因?yàn)橐坏┮罁?jù)《刑法》第13條對(duì)醉駕區(qū)別對(duì)待，至少刑辯律師就會(huì)生意興隆、財(cái)源茂盛，此外在中國(guó)從業(yè)律師大都是有車(chē)族。”（摘自朱文第八部分）。蘇力以此為例，認(rèn)為這是法律人的“漂忽”。正如蘇力所言，某最高院領(lǐng)導(dǎo)的解釋?zhuān)霸诜山塘x學(xué)上完全成立，最高法院的社會(huì)后果考量也有合理之處”。其實(shí)，律師沉默表明多數(shù)法律人都認(rèn)可法教義學(xué)的思維和解釋方法，大多數(shù)律師都是這么想的。此處并沒(méi)有那么多的目的和動(dòng)機(jī)，你非要去考察律師不發(fā)聲的動(dòng)機(jī)干嘛？如有必要考慮律師的動(dòng)機(jī)，也完全沒(méi)有必要作如此揣測(cè)。符合法律人的思維，也符合解釋學(xué)方法，律師為何要批評(píng)一個(gè)自己認(rèn)可的思維方法下作出的判斷呢？律師界反倒要問(wèn)蘇力，是不是你以自己的某種思想習(xí)慣和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審度律師呢？何況被審度的不是“一個(gè)”律師，而是審度中國(guó)“所有的”律師。你怎么會(huì)知道這樣一個(gè)群體的內(nèi)心都有一顆財(cái)迷心竅的心呢？即便個(gè)別律師有這樣的想法，作為法律人也不宜憑猜測(cè)來(lái)臆斷，更不宜把法律界同袍的內(nèi)心使勁往齷齪里去揣度和想像。
蘇力把法律人堅(jiān)持獨(dú)特的職業(yè)思維和法學(xué)界關(guān)于“法律人的思維”的言說(shuō)，說(shuō)成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益！”，這與波斯納的觀點(diǎn)如出一轍。波斯納說(shuō)“在這兩種市場(chǎng)組織形式中（指中世紀(jì)手工行會(huì)與轉(zhuǎn)型前的法律職業(yè)），都是通過(guò)創(chuàng)造一個(gè)意識(shí)形態(tài)共同體，彬彬有禮地抵抗其產(chǎn)品的‘商品化’，從而便利了卡特爾化”，“人們之所以信其所信，是因?yàn)閷?duì)于他們來(lái)說(shuō)，相信這些事情是有用的，而不是因?yàn)樗麄冎攀钦娴摹薄66]然而，波斯納的觀點(diǎn)未必適用于中國(guó)法治的發(fā)展階段。
如何認(rèn)識(shí)法律人思維中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤？法律人的思維也會(huì)犯錯(cuò)，某些法律人的法律思維有不完善，法律方法也會(huì)被某些缺乏職業(yè)道德的法律人故意濫用甚至錯(cuò)用，某些法律人有職業(yè)技能養(yǎng)成中隨之而來(lái)的不良習(xí)慣，某些法律人有不計(jì)后果的思維弊端，但是不能以此為由否認(rèn)法律思維的存在。其一，法律方法是一個(gè)系統(tǒng)，內(nèi)部包括著由低級(jí)到高級(jí)的、適用于不同情形的諸多獨(dú)立的方法，需要法律人根據(jù)正義的價(jià)值觀去選擇。前述法律人的思維錯(cuò)誤，恰恰是沒(méi)有全面考慮法律方法，沒(méi)有對(duì)法律方法作法律科學(xué)意義上的比較和選擇。其二，即使法律人故意不正確地運(yùn)用法律方法來(lái)解決問(wèn)題，也不能因此否定法律人思維的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人還有良知、有法律職業(yè)倫理來(lái)約束、指引他作出相對(duì)合理的判斷。事實(shí)上，法律方法不存在失效的問(wèn)題，即使遇到德沃金所謂的“Hard Case”，仍然可以有解決的法律方法和正確的思維。
蘇力還認(rèn)為提出“法律人的思維”是因?yàn)榉衫碚撗芯空叩摹皩擂巍彼拢孟穹▽W(xué)理論研究者是在窮途末路時(shí)，把“法律人的思維”當(dāng)作“有點(diǎn)學(xué)術(shù)和理論意味的抓手”。蘇力對(duì)中國(guó)法理學(xué)的悲觀或者輕蔑的看法，也來(lái)自波斯納的“法理學(xué)的暮年”。[67]波斯納反對(duì)韋伯意義上的形式主義法治，不相信規(guī)則的意義，反對(duì)“常規(guī)法理學(xué)”的局限性，反對(duì)“對(duì)根深蒂固的法律推理的確信”。這都是基于美國(guó)的語(yǔ)境提出的觀點(diǎn)，暫不辯駁也罷。
細(xì)心的讀者一定發(fā)現(xiàn)了，蘇力的這些觀點(diǎn)深受波斯納這位非典型的杰出法官的影響。讀過(guò)波斯納的“Overcoming Law”一書(shū)或者蘇力翻譯的中文版《超越法律》，會(huì)注意到波斯納在第一章里面談到了“行業(yè)與職業(yè)之比較”。在波斯納看來(lái)，法律服務(wù)市場(chǎng)轉(zhuǎn)型（自1960年開(kāi)始）后，“法律職業(yè)事實(shí)上已經(jīng)變得異質(zhì)化了，他們對(duì)法律的信仰也就衰減了。……人們之所以更可能信其所信，是因?yàn)閷?duì)于他們來(lái)說(shuō)，相信這些事情是有用的，而不是因?yàn)樗麄冎攀钦娴摹薄68]首先，蘇力沒(méi)有正面面對(duì)波斯納所承認(rèn)的法律人共同體或同質(zhì)化的法律職業(yè)曾經(jīng)經(jīng)歷過(guò)的那個(gè)漫長(zhǎng)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程自中世紀(jì)到“1960年代”。換言之，從12世紀(jì)歐洲出現(xiàn)法律職業(yè)至1960年代以前的八百多年中，法律職業(yè)作為獨(dú)立的法律人共同體是存在的，從波斯納的字里行間仍然可以看到，“法律人的思維”無(wú)疑是存在的。[69]那么，在蘇力看來(lái)，法律職業(yè)是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？
蘇力把法律人堅(jiān)持獨(dú)特的職業(yè)思維和法學(xué)界關(guān)于“法律人的思維”的言說(shuō)，說(shuō)成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益”；波斯納說(shuō)，“在這兩種市場(chǎng)組織形式中（指中世紀(jì)手工行會(huì)與轉(zhuǎn)型前的法律職業(yè)），都是通過(guò)創(chuàng)造一個(gè)意識(shí)形態(tài)共同體，彬彬有禮地抵抗其產(chǎn)品的‘商品化’，從而便利了卡特爾化”，“人們之所以信其所信，是因?yàn)閷?duì)于他們來(lái)說(shuō)，相信這些事情是有用的, ，而, 不是, 因?yàn)樗麄冎攀钦娴摹薄70]這與波斯納的觀點(diǎn)如出一轍。我們完全可以斷定，蘇力否定法律人思維的看法，以及其反對(duì)法律職業(yè)“同質(zhì)性”的看法，正好是波斯納觀點(diǎn)在中國(guó)的一個(gè)翻版。我們不得不作出反駁：其一，我們?nèi)绾慰创ㄋ辜{關(guān)于當(dāng)代法律職業(yè)“異質(zhì)化”的觀點(diǎn)呢？這一問(wèn)題是關(guān)鍵。波斯納所指的法律職業(yè)異質(zhì)化到底指的是什么？是波斯納所謂的“法律職業(yè)的訓(xùn)練和背景越是多樣化”[71]和經(jīng)濟(jì)發(fā)展所引起的法律職業(yè)“向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)發(fā)展”嗎？[72]但波斯納并沒(méi)有承認(rèn)，法律職業(yè)已出現(xiàn)向非職業(yè)化發(fā)展的信號(hào)。法律職業(yè)向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)發(fā)展，會(huì)在何種程度上影響法律職業(yè)呢？這才是問(wèn)題的核心。我們可能相信法律職業(yè)的“同質(zhì)性”會(huì)打折扣，但筆者不相信法律人的思維會(huì)受到損失，甚至我們不敢說(shuō)法律思維在這種競(jìng)爭(zhēng)中不會(huì)得以加強(qiáng)。哪個(gè)國(guó)家的法律職業(yè)訓(xùn)練和背景有那么整齊劃一的統(tǒng)一性？法官、檢察官和律師的訓(xùn)練就不整齊。其二，即便這在美國(guó)是事實(shí)，但美國(guó)這一法律職業(yè)高度發(fā)達(dá)的國(guó)家的若干動(dòng)向，是否已經(jīng)發(fā)生在中國(guó)？過(guò)多久會(huì)發(fā)生在中國(guó)？波斯納的理論是否足以或可以馬上搬到中國(guó)這樣一個(gè)正在建設(shè)法治、建構(gòu)法律職業(yè)的國(guó)家來(lái)？其三，再退一步說(shuō)，即便律師業(yè)已經(jīng)完全“向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)發(fā)展”，而司法官們也一定會(huì)出現(xiàn)同樣的趨勢(shì)嗎？盡管美國(guó)從律師中選拔法官，但也不至于讓法官和法院也企業(yè)化了，也非職業(yè)化了，也非同質(zhì)化了。所以筆者認(rèn)為，在這個(gè)問(wèn)題上，蘇力拿波斯納的觀點(diǎn)來(lái)給中國(guó)說(shuō)事，既沒(méi)有可比性，也沒(méi)有必要。
我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注美國(guó)眾多法官日常的法律思維，而不能以霍姆斯和波斯納作為美國(guó)眾多法官的代表。霍姆斯某種意義上講已不是職業(yè)法官，而是哲學(xué)家。[73]波斯納至少在學(xué)術(shù)研究作品中表現(xiàn)出來(lái)的不是一個(gè)典型的法官，他是強(qiáng)調(diào)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、具有解構(gòu)和反思精神的法學(xué)家。典型的法官是那些每天按部就班地處理日常或正常案件的法官。正如波斯納所描述的一個(gè)現(xiàn)象——美國(guó)人甚至崇拜司法審判的平庸，如果法官特別能干，人們反而會(huì)懷疑他是否有自己的“議事日程”，在訴訟波濤的沉浮中他是否不安于當(dāng)一個(gè)浮標(biāo)，是否不安于當(dāng)一個(gè)指示發(fā)球和暫停的裁判。[74]作為法官，波斯納在平時(shí)斷案的時(shí)候，一定要運(yùn)用法律人的思維，像法律人那樣思考。否則，如果他違背法律方法去超越法律，這對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講，等于是違背法律，他甚至?xí)艿疆?dāng)事人或法律同袍們的指責(zé)。
九、法律思維“二元論”：在實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之間張弛有度
蘇力強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，反對(duì)法律教義學(xué)，這兩方面在他看來(lái)似乎是舍一取一的關(guān)系。在筆者看來(lái)，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的重要性或必要性是無(wú)可厚非的。但是，不應(yīng)該否定法律教義學(xué)或法律人的思維，因?yàn)閮烧卟⒉皇撬鸩幌嗳莸摹Ｊ聦?shí)上，這兩方面的討論以及兩種司法方法觀的對(duì)峙，正是西方法哲學(xué)—法理學(xué)上歷來(lái)爭(zhēng)論的老課題，本文與蘇力商榷的真正意義或許就在于此。
法律人的思維之特殊性是法學(xué)作為“規(guī)范科學(xué)”的性質(zhì)決定的。法學(xué)是一門(mén)關(guān)于解釋的學(xué)問(wèn)，所以拉倫茨說(shuō)法學(xué)是“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)”，“質(zhì)言之，其主要想探討規(guī)范的‘意義’。它關(guān)切的是實(shí)證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則”。[75]但是，大量有爭(zhēng)議的法律問(wèn)題中，并不都是規(guī)范問(wèn)題，還有許多事實(shí)問(wèn)題及其引發(fā)的價(jià)值問(wèn)題。因此，法律人的思維必要時(shí)需要超越法律，需要進(jìn)行價(jià)值判斷，在規(guī)范與事實(shí)之間張弛有度，在緊扣條文與超越法律之間，張弛有度，這就是兩種思維的張力關(guān)系。實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)的對(duì)峙關(guān)系及其二元間的考量，構(gòu)成了司法過(guò)程中法律思維的“二元論”，其實(shí)它正是司法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)。
正如波斯納在評(píng)論約翰•伊利的《民主與不信任》時(shí)歸納的一樣，法官在思維和方法上（同樣也是犯錯(cuò)的路徑上）有兩種進(jìn)路：一是法官用道德哲學(xué)發(fā)現(xiàn)的“基本價(jià)值”進(jìn)路，它給法官的自由裁量權(quán)太多了；二是法官“受條款約束的解釋主義”進(jìn)路，它給法官的自由裁量權(quán)又太少了。[76]盡管波斯納不認(rèn)可伊利的兩條進(jìn)路，也不認(rèn)為存在第三條進(jìn)路，但這不重要。重要的是這種“兩分法”進(jìn)路與唐納德•布萊克（Donald Black）關(guān)于法律思維的兩種模式的闡述有相似之處。唐納德•布萊克認(rèn)為，在觀察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudential model”（法理學(xué)）與“Sociological model”（社會(huì)學(xué)）兩種模式。把它結(jié)合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在著法理學(xué)模式與社會(huì)學(xué)模式。據(jù)唐納德•布萊克對(duì)“Jurisprudential model”的描述，它一般從規(guī)則、邏輯、普遍主義、參與者的角度來(lái)解釋法律問(wèn)題。而Sociological model,則從社會(huì)結(jié)構(gòu)、行為、變量和觀察者角度來(lái)考察。就伊利的“基本價(jià)值”進(jìn)路的本意來(lái)講，應(yīng)該也可以納入Sociological model,因?yàn)樗彩窃趯?shí)定法之外考慮問(wèn)題的。當(dāng)然，法律人的思維和方法主要是Jurisprudential model，但不排斥“社會(huì)學(xué)思維模式”，即所謂“超越法律”的思維和方法。以霍姆斯為代表的美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，正是引人了社會(huì)學(xué)思維。歐洲法學(xué)家在法律人思維基礎(chǔ)上引人社會(huì)學(xué)思維，創(chuàng)立了自由法學(xué)和利益法學(xué)。我們完全有理由相信唐納德所謂的法律思維的兩種模式——“法理學(xué)思維”和“社會(huì)學(xué)思維”——是并存的、不可偏廢的。[77]
這種對(duì)法律思維進(jìn)行“二元”分析的理論依據(jù)由來(lái)已久。如果往前追溯，可以到蘭代爾與霍姆斯的關(guān)于法律科學(xué)的爭(zhēng)論。在蘭代爾這位呆板迂腐得令人尊敬的傳統(tǒng)法律人看來(lái)，法律是科學(xué)的體系，可以按照一般科學(xué)推理觀來(lái)構(gòu)想法律推理，他試圖把法律建構(gòu)于科學(xué)的和概念論的基礎(chǔ)之上。在他看來(lái)，法律由客觀、中立而確定的規(guī)則所構(gòu)成，這些規(guī)則在所有可能發(fā)生的案件中都將宣告單一的正確結(jié)果。霍姆斯則正好抓住蘭代爾的呆板和迂腐，趁虛而人地批判蘭代爾的概念主義，聲稱(chēng)“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。[78]這種經(jīng)驗(yàn)也包括霍姆斯說(shuō)過(guò)的“嘔吐”測(cè)試法——他只需問(wèn)自己是否會(huì)為此行為嘔吐就可判定警察的某些取證方式是否違反了正當(dāng)程序條款。[79]這又顯示了霍姆斯的另一面——智慧靈動(dòng)得像個(gè)狂熱的無(wú)法無(wú)天的“法盲”。拉德布魯赫在談到法律人的兩種生活方式時(shí)，指出了法律人士的正義感和外行人士的正義感的差別，他接著說(shuō)：“如果這兩種法律結(jié)構(gòu)相互不滲透的話，它們將導(dǎo)致形式的蟻化。一方面，存在一種墨守成規(guī)的庸人，他在官方領(lǐng)域中就體現(xiàn)為官僚主義者……；另一方面，還存在一種亢奮的正義狂熱主義者。”[80]
中國(guó)大陸學(xué)者中也有把兩種思維進(jìn)行區(qū)別和對(duì)照的，比如季衛(wèi)東在《法律解釋的真諦》中把法律思維區(qū)分為“法律決定論的思維模式”和“法官主觀論的思維模式”。[81]臺(tái)灣大學(xué)顏厥安教授在“二元論”基礎(chǔ)上還發(fā)現(xiàn)了五組對(duì)立的模式（我們或可把它稱(chēng)為五組對(duì)立的理論思維模式，但與法律人的思維緊密相聯(lián)），包括概念法學(xué)與利益法學(xué)、價(jià)值中立法學(xué)與評(píng)價(jià)法學(xué)、體系主義與個(gè)案推論主義、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與弱指令主義法學(xué)、實(shí)用主義法學(xué)與道德主義法學(xué)。[82]這五組基本上分別對(duì)應(yīng)了“Jurisprudential model”與“Sociological model”的二元論。
這種二元?jiǎng)澐挚雌饋?lái)是理論思維，但與法律人在具體案件中對(duì)規(guī)則的考量的兩種態(tài)度直接相關(guān)聯(lián)。比如，拉倫茨以“效力”一詞為例區(qū)別了規(guī)范上的與事實(shí)上的“效力”兩種意義。他說(shuō)，某人受契約的約束，應(yīng)遵守該契約，其意義并不等同于下列語(yǔ)句：假使不遵守契約，他必須預(yù)期將面臨來(lái)自法律社會(huì)的制裁；即使預(yù)期制裁不會(huì)發(fā)生，在規(guī)范的意義上，他仍受契約的拘束。社會(huì)學(xué)家在他們的領(lǐng)域內(nèi)，如果以違約時(shí)受制裁機(jī)會(huì)的大小為準(zhǔn)，以決定契約概念的運(yùn)用，就此也不須加以非難。社會(huì)學(xué)家只是在描述其事實(shí)上的效力，而不是規(guī)范上的效力。拉倫茨因此提醒說(shuō)，法律家必須清楚分別二者。
蘇力強(qiáng)調(diào)的法律人對(duì)“社會(huì)后果”的關(guān)注，這種結(jié)果主義的思維其實(shí)是應(yīng)該通過(guò)法律人的思維方法來(lái)進(jìn)行的，并與“規(guī)則概念”兼顧。行文止此，我們可以了解到，筆者和蘇力的分歧其實(shí)質(zhì)是前述“二元”之間的差異和沖突，這本來(lái)是很正常的。但是，問(wèn)題在于兩者不能被本末倒置，更不能丟掉“本”，舍棄法律教義學(xué)的看家本領(lǐng)。筆者不否認(rèn)法官的嘔吐能夠測(cè)試警察行為的正當(dāng)性，但不等于嘔吐是判決書(shū)上最有說(shuō)服力的方法。總之，不能把“超越法律”的社會(huì)學(xué)思維或哲學(xué)的“基本價(jià)值”進(jìn)路任意夸大，甚至代替法律人的法教義學(xué)基本思維。
筆者很贊同蘇力文章中指出的法律發(fā)展的新變化，要關(guān)注受社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展而導(dǎo)致的那部分法律領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)和新問(wèn)題。確實(shí)，這是我們傳統(tǒng)法學(xué)應(yīng)當(dāng)給予重視的，人類(lèi)的法律和法學(xué)都應(yīng)當(dāng)直面這種挑戰(zhàn)，但不等于要放棄以往的法律思維和法律方法才能面對(duì)。正因?yàn)槿绱耍覀冃枰珜?dǎo)法律的變革，倡導(dǎo)法律教育的變革，來(lái)迎接這種變化和發(fā)展。我們也需要倡導(dǎo)法學(xué)教育不能只把自己孤立在規(guī)范的學(xué)問(wèn)之中，而應(yīng)當(dāng)立體地、動(dòng)態(tài)地、交叉地去考慮法律問(wèn)題，以問(wèn)題（而不是規(guī)則）為出發(fā)點(diǎn)，以綜合交叉（而不僅是法學(xué)）為出發(fā)點(diǎn)，以行業(yè)法（而不是部門(mén)法）為出發(fā)點(diǎn)。[83]正如蘇力所言，“許多環(huán)境司法也是如此，因此才有了環(huán)境項(xiàng)目評(píng)估的說(shuō)法——想想什么時(shí)候有過(guò)民事合同評(píng)估的說(shuō)法”（摘自朱文第十部分）。的確，社會(huì)逼迫法律不斷發(fā)展，但并不能因此否定大部分法律在保持穩(wěn)定的事實(shí)。或許我們可以說(shuō)，法律問(wèn)題有兩種：一是穩(wěn)定的，二是發(fā)展的。我們需要有兩種態(tài)度、思維和方法去面對(duì)。
因此，法官既要堅(jiān)守規(guī)則，成為法律的守護(hù)神，又要在必要時(shí)能夠合乎方法論地超越法律，但主要還是如何堅(jiān)守規(guī)則。法官超越法律也是有度的，其本質(zhì)在于如何控制法官的司法主觀性，目前有一些方法和路徑試圖用來(lái)解決法官司法的主觀性。[84]在判例法國(guó)家的法官，同樣既要在規(guī)則思維之上有所創(chuàng)造，更要有尊重既定規(guī)則（先例中的規(guī)則）的思維。卡多佐說(shuō)過(guò)，我們必須區(qū)分“靜態(tài)的先例”和“流變的先例”，“前者在數(shù)量上要超過(guò)后者好幾倍”。[85]因此，卡多佐說(shuō)在他擔(dān)任法官的法庭上出現(xiàn)的案件中，大多數(shù)的理由是相似的。我們也可以理解為，連英美國(guó)家的司法也不會(huì)有太多的超越法律的機(jī)會(huì)。蘇力在譯者序中也提示讀者說(shuō)，卡多佐也主張“不能輕易將長(zhǎng)期為人們所接受的規(guī)則和先例放在一邊，僅僅因?yàn)檫@些規(guī)則和先例可能得出的結(jié)果對(duì)某個(gè)具體的訴訟當(dāng)事人不公道”。[86]連波斯納也承認(rèn)，“法官遵循前輩的決定獨(dú)出心裁，這會(huì)導(dǎo)致他權(quán)力的損失，但是如果法官拒絕遵循前輩的決定，也會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的損失，因?yàn)檫@種做法會(huì)破壞依照先例作出決定的規(guī)矩，從而減少后輩法官遵循他們決定的概率”。[87]
規(guī)則優(yōu)先的法教義學(xué)方法與結(jié)果導(dǎo)向的判例法推理方法，它們之間形成了“二元”相對(duì)。因此，對(duì)法律人來(lái)說(shuō)，“真有智力挑戰(zhàn)的”最難的功夫不在于會(huì)不會(huì)“超越法律”和“考量結(jié)果”，而在于在實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之間如何做到張弛有度，在法教義學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義的二元思維模式之間進(jìn)行結(jié)合，實(shí)現(xiàn)平衡。正如前面所論述的，法律人思維的“二元論”中，法教義學(xué)是基本的，是主要的；法律現(xiàn)實(shí)主義是補(bǔ)充的，是次要的。法律人的思維是基于法教義學(xué)的基本功，在不斷積累的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和不斷汲取的社會(huì)科學(xué)知識(shí)基礎(chǔ)上，結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)考量判決的社會(huì)后果。也正因?yàn)槿绱耍▽W(xué)教育應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的調(diào)整，比如，從部門(mén)法的規(guī)范教育適度轉(zhuǎn)向行業(yè)法的問(wèn)題教育。[88]
在立法水平很高的成文法國(guó)家，規(guī)則的細(xì)密化程度也很高，法官的任務(wù)是嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)則，用法教義學(xué)的方法來(lái)解決個(gè)案，只有在特殊的情況下才有可能“超越法律”。在判例法傳統(tǒng)的國(guó)家，制定法并不是法律的主要形式，所以“超越法律”考量結(jié)果的方法自然成風(fēng)。個(gè)案到個(gè)案的區(qū)別技術(shù)和推理，沒(méi)有精細(xì)的法律方法可循，對(duì)法官運(yùn)用區(qū)別技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)依賴(lài)很強(qiáng)，法官超越法律、考慮后果的思維會(huì)特別明顯。在中國(guó)，一方面是因?yàn)榱⒎夹g(shù)原因，另一方面是法律傳統(tǒng)原因，還有社會(huì)轉(zhuǎn)型的原因，立法提倡“宜粗不宜細(xì)”。因此，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋就特別發(fā)達(dá)，解釋權(quán)有擴(kuò)張的趨勢(shì)。作為中國(guó)法律人，在面臨法律方法與思維的“二元”選擇時(shí)，如何把法教義學(xué)方法與“法官法”的推理方法結(jié)合起來(lái)，成為中國(guó)法律人的重要任務(wù)。
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