[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱31955次
十、小結
蘇力受美國現實主義法學（特別是實用主義法學）的影響，也受波斯納的影響（其否定法律人思維的觀點及其論據也大多來自波斯納），把富有批判思維的波斯納的觀點，用來否定業已成為傳統的職業主義法律觀。朱文反映了蘇力的法學學術立場，大致是：反對法治的形式理性，排斥建構理性主義的法治觀，批駁職業主義理論，輕視法教義學和法律方法論，偏愛現實主義法學。殊不知，現實主義法學影響下的美國法官，前提首先是職業化的法官，也講究專業化訓練的法官。我們和蘇力爭論的本質是關于司法哲學的爭論，既是法教義學與現實主義法學孰優孰劣的問題，歐陸法的法律思維方法與英美法的法律思維方法論孰優孰劣的問題，同時也是形式主義法治與實質主義法治之爭，是規則主義與結果主義之爭，是自然理性與技術理性之爭，也是大眾思維與職業思維之爭。這在學術上本來是很正常的，通過辯論交鋒，促進爭鳴和學術繁榮，把一個值得普及和深化的理論觀點加以完善甚至糾偏。然而，蘇力否定“法律人的思維”的存在，其觀點就極端了。本來我們爭論的是在A和B之間哪個更好，或者是如何把A和B結合起來的問題，而蘇力卻臆斷地說“ A壓根就不存在”！
筆者知道，在法律人中間，有不少深諳法教義學和法律思維及方法的法官、檢察官和律師，他們辦案業務之所以精湛，正是因為他們嫻熟地進行規則分析，法律思維和法律方法運用都十分精確。筆者也知道，在我們中間還有一部分教師，他們深諳法學教育的真諦，明白法學教育的重點在于法教義學的傳授和法律職業思維方法的訓練，他們深知作這樣的“冷板凳式”的學問和教育是艱苦的，是沒有鮮花和掌聲的，但他們甘心于靜默的法教義學研究和教學，甘心于研讀法教義學方法并鍥而不舍地訓練學生。筆者要通過此文，向這樣的默默無聞的法律人致敬。
當下中國司法缺乏一種被普遍認同的司法哲學。長期以來，我們沒有重視法律人的思維方式，沒有在法學院課堂上加強法律思維訓練，更沒有把法律思維的二元論加以揭示。因此，司法問題糾纏于職業主義和大眾（民主）主義、形式主義和實質主義、規則主義和結果主義、克制主義和能動主義等一系列互相對峙的兩難觀念之中了，對法律思維“二元”的不清淅演變成司法的“兩難”境地。這種觀念沖突的“兩難”嚴重影響司法的統一性、穩定性和權威性，最后只能通過政治化、意識形態化的動員來統一，來保持相對穩定。這樣的結果，從反面也證實了建立中國司法哲學的必要性。
注釋:
[1]（德）卡爾•恩吉斯：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁4。
[2]（德）拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁102。
[3]吳經熊：《超越東西方》，周偉馳譯，社會科學文獻出版社2002年版，頁149。
[4]參見 Donald Black，Sociological J ustice，Oxford University Press，1989，p.288.另參見 Niklas Luhmann，Law as a Social System, Translated by Klaus A. Ziegert, Oxford University Press，2008，p.457.
[5]蘇力雖然撰文論述過法律活動的“專門化”，但他也分析了專門化帶來的負面效應。他的論文有可能是當代中國最早論述司法專門化負面效應的文章，在學術上是很深入、很周到的，但在實踐上是超越時代背景和客觀條件的。因此，蘇力在許多場合表現出不支持法官的職業化和法律活動的職業化的傾向。比如，他一直對反對“復轉軍人進法院”的觀點表示異議，論文中也一再強調中外有多少多少行外人成長為著名的法官。對此，筆者在本文中將作分析（參見蘇力：“論法律活動的專門化”，《中國社會科學》1994年第6期）。
[6]鄭曉滄：“大學教育的兩種理想”，載楊東平編：《大學精神》，立緒文化事業有限公司出版2001年版，頁52。
[7]參見李學堯：《法律職業主義》，中國政法大學出版社2007年版，頁6。
[8]孫笑俠：“法律家的技能與倫理”，《法學研究》2000年第4期。
[9]（美）布賴恩•肯尼迪：《美國法律倫理》，郭乃嘉譯，臺灣商周出版2005年版，頁7。布賴恩•肯尼迪（Brian Kennedy）是美國加州職業律師。
[10]蘇力一方面說“我們并不能經驗地觀察法律人的思考或思維，沒法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學層面如何活動”，一方面又說“我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現出的某些特點或格局”（摘自朱文第九部分）。既然我們明知自己不是人腦思維專家或認知科學家，那我們就應該尊重那些我們所不了解的事物，不應該把我們看不到或不了解的事物當作不存在，或說成別的東西。
[11]肯尼迪，見前注〔9〕，頁6。
[12]筆者在十多年前發表的相關文章中用的是“法律家的思維方式”，旨在說明法律人或法律家存在一種不同于其他行業（與職業）的職業思維方式，之所以不用“法律方法”，也是因為考慮到這一點（參見孫笑俠，見前注〔8〕）。
[13]（德）拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年，頁137。
[14]Edward H. Levi, “An Introduction to Legal Reasoning”，15 Chi. L. Rev,501，503（1948）.轉引自（美）魯格羅•亞狄瑟：《法律的邏輯》，唐欣偉譯，臺灣商周出版社，頁49。
[15]（德）卡爾•拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，頁162—163。
[16]本案采用擴張解釋的理由分析，參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，頁103。
[17]《最高人民法院關于趙正與尹發惠人身損害賠償案如何適用法律政策的復函》。
[18]林來梵：“臥室里的憲法權利——簡評延安黃碟案”，《法學家》2003年第3期。
[19]轉引自亞狄瑟，見前注〔14〕，頁48。
[20]亞狄瑟，見前注〔14〕，頁48。
[21]王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，頁20。
[22]王伯琦：“論概念法學”，《社會科學論叢》1960年7月。
[23]有時法科生會存在一個疑惑：檢察官在法官未判決之前就起訴，這種未經審判就認定他人有罪的思維，是不是違反無罪推定原則？事實上，這個問題如果從檢察官倫理上來看（如“客觀義務”或“準司法官”），就能迎刃而解了（參見（日）森際康友：《司法倫理》，于曉琪、沈軍譯，商務印書館2010年版，頁176）。
[24]參見拉倫茨，見前注〔15〕。
[25]恩吉斯，見前注〔1〕。
[26]參見王澤鑒，見前注〔21〕。
[27]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，臺灣大學法律系法學叢書編輯委員會2006年版。
[28]張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，頁447—464
[29]蘇力在文中例舉了公民為符合購房條件而假離婚，其實就是因為購房者出于個人利益的考慮，來分析法律、在規則范圍內窮盡自己的權利，而并不是因為他掌握了法律人的法律思維和方法。
[30]拉德布魯赫，見前注〔2〕，頁102。
[31]舒國瀅：《法哲學深思錄》，北京大學出版社2010年版，頁37—41。
[32]拉德布魯赫認為“合目的性”法律人與外行人一致的，而法的安定性與法的正義卻是法律人與外行人有不同的（參見拉德布魯赫，見前注〔2〕，頁102）。
[33]參見北京市中級人民法院“田永訴北京科技大學案判決書”，《最高人民法院公報》1999年第4期。
[34]部分內容可參見新浪網新聞中心：“杭州飆車撞死人案”，http://news.sina.com.cn/z/fjzbc/index.shtml，最后訪問日期：2013年10月21日。
[35]柯克說：“訴訟并不是依自然理性（natural reason）來決斷的，而是依人為理性（artificial reason）和法律的判斷來決斷的；法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知”。（美）愛德華•S.考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活•讀書•新知三聯書店1996年版，頁35。
[36]孫笑俠：“公案的民意、主題及其信息對稱”，《中國法學》2010年第3期。
[37]恩吉斯，見前注〔1〕，頁7。
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