[ 溫躍 ]——(2024-12-8) / 已閱6754次
【案例】行為人“在喝了很多酒之后（1.9%）”.開著汽車在聯(lián)邦公路上以每小時(shí)100一120公里的速度行駛，不過，這個速度還是在允許范圍之內(nèi)的（在法定限速以內(nèi)）。突然，在他的汽車前面30-40米遠(yuǎn)處躥出了一輛摩托車。這個行為人不能及時(shí)剎住自已的汽車，就撞上了這輛摩托車，撞死了開摩托的人。即使在這個行為人沒有喝酒的情況下，他也很可能無法避免這場事故。最高法院作出了過失殺人的判決，理由是，這個行為人由于自已的酒醉狀態(tài)，是不允許以這樣的速度行駛的，“這個速度對他來說，在沒有喝酒的狀態(tài)下會是合適的”。更準(zhǔn)確地說，他必須把車開得這么慢，以至于自已在酒精作用的狀態(tài)下也“能夠在交通中遵循自已的義務(wù)”。Roxin教授認(rèn)為一個沒有喝酒的開車人由于自已更好的反應(yīng)能力本來會具有更寬廣的視野的，因此就能夠處理那種困難的交通情況。這個行為人因此并且這一點(diǎn)其實(shí)也是聯(lián)邦最高法院的基礎(chǔ)性想法——在以醉酒狀態(tài)下每小時(shí)100一120公里的速度開車時(shí)，就嚴(yán)重增大了一個沒有喝酒的開車人本來也會創(chuàng)造的（還可以允許的)風(fēng)險(xiǎn)，因此，這個從現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)禁止的風(fēng)險(xiǎn)中所產(chǎn)生的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于這個行為人。（Roxin《德國刑法學(xué)總論1》P261）我認(rèn)為本案中，如果能夠證明即使這個行為人沒有喝酒也一定不能避免結(jié)果的發(fā)生，那么就應(yīng)該使用缺乏結(jié)果回避可能性而否定歸責(zé)。盡管Roxin教授也是主張結(jié)果回避可能性原則的，但他在此案中適用風(fēng)險(xiǎn)增加規(guī)則進(jìn)行歸責(zé)。他認(rèn)為醉酒的人即使沒有超過法定限速，但由于喝酒了其風(fēng)險(xiǎn)就增加了，除非把車速降下來，否則就要對事故后果承擔(dān)責(zé)任。本案中行為人沒有違背法定規(guī)則，但Roxin教授以其喝酒為由認(rèn)為行為人實(shí)際上在法定限速內(nèi)增加了風(fēng)險(xiǎn)所以應(yīng)該被歸責(zé)。Roxin教授在此給出了風(fēng)險(xiǎn)增加理論的一個擴(kuò)大化的判定方法，即根據(jù)行為人的身體狀況決定其行為是否增加了危險(xiǎn)，而不是根據(jù)行為人是否遵守法定規(guī)則來判定是否增加了危險(xiǎn)。本案中Roxin教授沒有證明不喝酒的人是否具有結(jié)果回避可能性。他用風(fēng)險(xiǎn)增加理論直接回避了結(jié)果回避可能性的討論，但Roxin教授在此的處理方式使得合法行為也增加了風(fēng)險(xiǎn)，以行為人身體狀況為標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為這是一條危險(xiǎn)的思路。
5.14.3 結(jié)果回避可能性理論在遇到A和B均為X的充分條件時(shí)，會走向荒謬。比如，張三和李四同時(shí)給與王五致命一槍。張三抗辯說即使自己不射擊王五，王五也會死亡（因?yàn)槔钏牡臉寭糇阋宰屚跷逅劳觯虼耍瑥埲鲝垖ν跷宓乃劳鼋Y(jié)果沒有回避可能性，因此不能把王五的死亡歸責(zé)于自己。李四也會抗辯說即使自己不射擊王五，王五也會死亡（因?yàn)閺埲臉寭糇阋宰屚跷逅劳觯虼耍钏闹鲝垖ν跷宓乃劳鼋Y(jié)果沒有回避可能性，因此不能把王五的死亡歸責(zé)于自己。由此可見，根據(jù)結(jié)果回避可能性理論，王五的死亡既不可歸責(zé)于張三，也不可歸責(zé)于李四。所謂“注意義務(wù)的雙重因果關(guān)系”就是由這種情形引發(fā)出來的。一個或兩個參與人特別嚴(yán)重地違反了注意義務(wù),當(dāng)兩個參與人違反注意義務(wù)的程度都如此嚴(yán)重,以至于每次違反注意義務(wù)本身都足以引起這場事故時(shí), 每個參與人都能提出其他人違反了注意義務(wù)而自己不具有結(jié)果規(guī)避可能性，因此自己應(yīng)該出罪。結(jié)果是這場事故無法歸責(zé)于任何參與人。比如，如果A（代表在公交車旁超速且貼的太近）和C（代表孩子莽撞沖進(jìn)道路）都是B(代表孩子被撞死)的充分條件，只要具備A或C都會出現(xiàn)B的結(jié)果，即如果A則B，或如果C則B，站在A的立場上說非A則仍然B，得出結(jié)論：A不具有結(jié)果規(guī)避可能性，因此B不可歸責(zé)于A; 站在C的立場上說非C則仍然B，得出結(jié)論：C不具有結(jié)果規(guī)避可能性，因此B也不可歸責(zé)于C。對此，德國的英格博格·普珀教授提出的解決方案是：存在違反注意義務(wù)的雙重因果關(guān)系時(shí),不能考慮行為人（A）對注意義務(wù)的違反,而是要考慮被害人（C）對注意義務(wù)的違反,如果被害人（C）合規(guī)行事,結(jié)果也會發(fā)生,此時(shí)結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于行為人（A）。我認(rèn)為普珀教授的提議只是提供了一個立場，即站在行為人（A）的立場。其實(shí)還可以站在被害人（C）的立場看問題，如果司機(jī)A合規(guī)開車，結(jié)果也會發(fā)生，此時(shí)結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于受害人。問題是立法者或者法官是打算站在行為人（A）的立場還是站在受害人（C）的立場呢？這是一個價(jià)值選擇問題。
5.14.4 結(jié)果回避可能性的反例
【案例】張三在工廠時(shí)被發(fā)生的火災(zāi)燒死，如果有證據(jù)證明如果張三那天返回家中而不在工廠里，也同樣會被家里發(fā)生的火災(zāi)燒死。張三的死亡具有不可回避性，工廠的放火者就不要對張三在工廠火災(zāi)中被燒死承擔(dān)責(zé)任嗎？行為的結(jié)果不可回避時(shí)，行為不可被歸因或歸責(zé)的規(guī)則顯然是有問題的。張三說：“盡管我殺了李四，但我不殺李四，王五也會殺李四的，假設(shè)事后查明王五確實(shí)要?dú)⒗钏摹Ｒ虼死钏乃劳鍪遣豢杀苊獾模荒馨牙钏氖撬劳鰵w因或歸責(zé)于我。”我認(rèn)為結(jié)果規(guī)避可能性理論必須加以限制：該規(guī)則只能適用于不作為犯罪的抗辯，即如果我作為了，也不能避免結(jié)果的出現(xiàn)。對于作為犯，不能以結(jié)果規(guī)避可能性理論抗辯：不能說即使我不殺張三，李四也會殺張三的，所以張三的死亡不可歸責(zé)于我。
5.15客觀歸責(zé)論的危險(xiǎn)降低規(guī)則
5.15.1 【案例】張三與家人午休時(shí)發(fā)生煤氣泄漏,恰好的仇人路過家,出于對張三的仇恨,拿起一塊磚頭向張三家窗戶上砸去,結(jié)果碰壞了窗戶玻璃救了—家。李波認(rèn)為該案件之所以不構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)降低,是因?yàn)閷τ趶埲耶?dāng)時(shí)所處的危險(xiǎn)境地缺乏認(rèn)識,對自己所砸的是家的玻璃具有認(rèn)知這一認(rèn)識上的差異決定了砸玻璃的行為不是降低風(fēng)險(xiǎn)的行為,而是升高風(fēng)險(xiǎn)的行為。換言之雖然砸玻璃降低了—家煤氣中毒的危險(xiǎn)但這一客觀事實(shí)根本不影響將仇人的行為定性為毀壞財(cái)物的行為。（李波《論制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)》）。許玉秀認(rèn)為行為人的特別認(rèn)知的確可以決定行為的不法。不可能純客觀地判斷實(shí)行行為,而必須聯(lián)系行為人的認(rèn)知狀況。（許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》）
5.15.2 客觀歸責(zé)論的危險(xiǎn)降低理論要求行為人對風(fēng)險(xiǎn)降低的行為有主觀認(rèn)識和目的，否則不構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)降低。如果行為人主觀上想降低風(fēng)險(xiǎn)，但客觀上其行為沒有降低風(fēng)險(xiǎn)，那么不符合降低風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)則。因此，所謂的降低風(fēng)險(xiǎn)是事后的判斷，根據(jù)結(jié)果的危害性進(jìn)行的判斷。因此，所謂的降低危險(xiǎn)或降低風(fēng)險(xiǎn)，只不過是減輕了結(jié)果的危害性。當(dāng)一個行為主觀上想減輕結(jié)果的危害程度，客觀上確實(shí)減輕了結(jié)果的危害程度，盡管其行為符合構(gòu)成要件，滿足實(shí)行行為的要求，但是按照客觀歸責(zé)論否定其構(gòu)成要件的符合性和實(shí)行行為的符合性，從而不可把結(jié)果歸責(zé)于這個行為。降低危險(xiǎn)理論的操作方法是：如果沒有行為人的降低危險(xiǎn)行為，其結(jié)果的危害性會更大。這是一種假想結(jié)果會更加嚴(yán)重的情形。降低危險(xiǎn)規(guī)則實(shí)際上的鼓勵人們?nèi)?shí)行減低損害結(jié)果的行為。如果行為并沒有減低損害結(jié)果，而是與損害結(jié)果同等程度，那么相當(dāng)于替代了原侵害行為，能不能使用減輕危險(xiǎn)規(guī)則使其避免歸責(zé)？我同意客觀歸責(zé)論的觀點(diǎn)：只要介入因素不增加風(fēng)險(xiǎn)就可以免除被歸責(zé)。
5.14.3我認(rèn)為可以把減輕危險(xiǎn)直接作為歸責(zé)規(guī)則，不需要借助否定構(gòu)成要件或否定實(shí)行行為來逃避歸責(zé)。減輕危險(xiǎn)行為往往是符合構(gòu)成要件的，其之所以避免被歸責(zé)，是從結(jié)果的危害性大小決定的，換句話說，是利益衡量的考慮。這也間接說明了為何客觀歸責(zé)論學(xué)者們對減輕危險(xiǎn)規(guī)則不是很感興趣的原因，因?yàn)檫@個規(guī)則與危險(xiǎn)理論不太相關(guān)，而是與結(jié)果無價(jià)值論的利益均衡理論相關(guān)。危險(xiǎn)降低規(guī)則其實(shí)是客觀歸責(zé)論把緊急避險(xiǎn)的相關(guān)內(nèi)容納入自己的規(guī)則體系里。客觀歸責(zé)論始終糾纏于危險(xiǎn)降低規(guī)則與危險(xiǎn)替代規(guī)則的區(qū)別，火災(zāi)時(shí)把一個孩子從窗口扔出去造成重傷，是危險(xiǎn)替代還是降低危險(xiǎn)？能否阻卻歸責(zé)？我認(rèn)為把原危險(xiǎn)引向別的方向和創(chuàng)造一個新的危險(xiǎn)替代原危險(xiǎn)，在很多場景下只是視角差異，而無實(shí)質(zhì)區(qū)別。如果從利益衡量的角度考慮，只要從最終結(jié)果的法益損失大小決定是否阻止歸責(zé)即可。總之，危險(xiǎn)降低規(guī)則納入客觀歸責(zé)論是怪怪的。
5.15.4“金德霍伊澤爾教授舉例說,發(fā)現(xiàn)房梁從起重機(jī)上脫落，張三估計(jì)房梁會倒向一方向,于是向李四呼喊讓他盡快從那方向逃離。不料房梁恰好是向反方向傾倒,李四被砸死。在本案中張三認(rèn)為自己喊跑的方向可以降低甚至避免悲劇發(fā)生的可能性,實(shí)際上卻升高了被砸的風(fēng)險(xiǎn)。筆者同意金德霍伊澤爾教授的看法。注意規(guī)范必須要建立在一般理性人對結(jié)果能夠預(yù)見和避免的基礎(chǔ)上。在本案中,緊迫情況下即使專家也難以判斷房梁會倒向哪兒，對于行為人來說更是求全責(zé)備,懲罰制造該風(fēng)險(xiǎn)的行為不是注意規(guī)范的目的。”（李波：《論制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)》）我認(rèn)為李波和金德霍伊澤爾教授是把降低危險(xiǎn)的意識作為判定結(jié)果歸責(zé)的依據(jù)，而不是根據(jù)客觀的降低損害的結(jié)果來判定降低危險(xiǎn)行為的可歸責(zé)性。就是說，即使行為人降低危險(xiǎn)的行為實(shí)際上沒有達(dá)到降低危險(xiǎn)的客觀效果，只要行為人出于降低危險(xiǎn)的意識去行動，那么行為人的行為就是不可歸責(zé)的。我認(rèn)為李波和金德霍伊澤爾教授的上述觀點(diǎn)是錯誤的，因?yàn)槠溥`背了法益衡量原則，把避險(xiǎn)過當(dāng)合法化了。
5.15.5李波認(rèn)為“在判斷風(fēng)險(xiǎn)升高或降低這種狀態(tài)變化時(shí)只需要采取社會經(jīng)驗(yàn)性的相當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)只有風(fēng)險(xiǎn)升高到一定的程度達(dá)到規(guī)范不能容忍的臨界點(diǎn)才會違反刑法前規(guī)范或刑法規(guī)范,成為法不容許的風(fēng)險(xiǎn)。”（李波：《論制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)》）我認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)的升高與風(fēng)險(xiǎn)的降低都是行為后結(jié)果出現(xiàn)后的事后判斷，因此，不能以行為人行為時(shí)點(diǎn)進(jìn)行判斷，即使行為人出于降低風(fēng)險(xiǎn)或升高風(fēng)險(xiǎn)的意圖，但實(shí)際客觀事后效果是降低風(fēng)險(xiǎn)，就按照降低風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行歸責(zé)判斷，如果事后效果是升高了風(fēng)險(xiǎn)，就按照升高風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行歸責(zé)判斷。這里用“風(fēng)險(xiǎn)”或“危險(xiǎn)”詞語會誤導(dǎo)人們進(jìn)行行為時(shí)點(diǎn)判斷，但行為時(shí)點(diǎn)是無法判斷危險(xiǎn)升高或降低的，用所謂社會經(jīng)驗(yàn)性標(biāo)準(zhǔn)來判斷危險(xiǎn)升高或降低，只是表明行為人當(dāng)時(shí)的行為是否會被一般理性人認(rèn)可，即使不認(rèn)可，但最終客觀結(jié)果是判斷的最終標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一般理性人的判斷與最終客觀結(jié)果不一致時(shí)，應(yīng)該以客觀結(jié)果來認(rèn)定到底是升高了“風(fēng)險(xiǎn)”，還是降低了“風(fēng)險(xiǎn)”。
5.15.6我認(rèn)為當(dāng)降低風(fēng)險(xiǎn)與被害人的自我決定權(quán)相沖突時(shí)，不會影響降低風(fēng)險(xiǎn)行為的不可歸責(zé)性；為了滿足被害人的意愿和自我決定權(quán)而增加風(fēng)險(xiǎn)。是否可歸責(zé)？這是受害人同意、承諾或答責(zé)的問題了。因此，增加風(fēng)險(xiǎn)不一定被歸責(zé)。
5.16 客觀歸責(zé)論的“自甘風(fēng)險(xiǎn)和同意他人造成的危害規(guī)則”。
5.16.1這個規(guī)則實(shí)際上是傳統(tǒng)刑法的受害人承諾、同意和受害人答責(zé)規(guī)則。羅馬法學(xué)家烏爾比安：“借助被傷害人的意志所實(shí)現(xiàn)的，就不是不法的。” 對于想得到這種結(jié)果的人來說，不法并沒有實(shí)現(xiàn)。受害人在意識到風(fēng)險(xiǎn)的情況下,讓別人給自己造成了危險(xiǎn)。Roxin教授把受害人承諾和答責(zé)規(guī)則納入客觀歸責(zé)論中作為排除歸責(zé)的規(guī)則。
【案例】在暴風(fēng)雨中，一名乘客想讓這名擺渡工把自己渡過梅梅爾河（Memel)去。這名擺渡工勸阻他，指出了在這種天氣過河的危險(xiǎn)性。這名乘客堅(jiān)持自已的愿望，這名擺渡工只好冒險(xiǎn)，但是，船翻了，這名乘客庵死了。
【案例】一名乘客強(qiáng)迫掌握方向盤的人違反禁止性規(guī)定超速行駛，因?yàn)樗爰皶r(shí)趕赴一個約會。由于車速太快，導(dǎo)致車禍，造成這名乘客死亡。
【案例】由于喝了酒，這輛汽車的主人已經(jīng)失去了駕駛能力，但是，在一起參加聚會的同伴堅(jiān)決請求下，他仍然讓這名同伴上了自已的汽車。結(jié)果，由于醉酒，這名汽車的主人駕駛汽車出了事故，這名同伴在事故中喪生。
在所有三個例子中，就會排除對結(jié)果的歸責(zé)，只要這名“乘客”完全認(rèn)識了這個風(fēng)險(xiǎn)并且是有意識地造成了這個風(fēng)險(xiǎn)；相反，如果是這名駕駛員說服了這名出于良好理由而猶豫不決的乘客，如果他對乘客隱瞞或者淡化了這些風(fēng)險(xiǎn)，或者如果這場事故是由于那種與被接受的風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)的駕駛錯誤造成的，那么，歸責(zé)本來就必須開始了。不言自明，在汽車?yán)又校總�受到傷害的人或者第三人的死亡，都必須歸責(zé)于這名行為人。（Roxin：《德國刑法學(xué)總論1》P269）我認(rèn)為張明楷認(rèn)為受害人同意，僅僅是同意危險(xiǎn)行為而不是同意接受危險(xiǎn)后果的說法是錯誤的。自甘風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該理解為接受危險(xiǎn)結(jié)果。
5.16.2 Roxin教授認(rèn)為：“一種傷害的被害人在完全意識到這種風(fēng)險(xiǎn)后拒絕接受可能的幫助的，也應(yīng)當(dāng)拒絕結(jié)果歸責(zé)。假如，某甲在一場交通事故中傷害了某乙，并且，作為這場事故的結(jié)果，造成了某乙的死亡，但原因是某乙由于宗教教派的理由，拒絕在搶救中接受輸血，那么，某甲就不應(yīng)當(dāng)由于過失殺人，而只應(yīng)當(dāng)由于身體傷害受到刑事懲罰；因?yàn)槟骋沂怯捎趯Υ_定的死亡或者即將發(fā)生的死亡做出自已的決定而遭受這個結(jié)果的。當(dāng)這名被害人不顧明確的警告而拒絕住院治療時(shí)，這個結(jié)論同樣適用。在這里，同樣的道理也適用于排除對過失和故意的構(gòu)成行為的歸責(zé)。當(dāng)某甲出于政治原因，想要通過暗殺來清除某乙，但是，僅僅輕傷了某乙，但是，某乙為了作為烈士死亡，就拒絕了各種幫助，因此造成了流血過多死亡的結(jié)果，對某甲就只能由于未遂的謀殺而進(jìn)行刑事懲罰，不管這樣一種事情的經(jīng)過是不是可以預(yù)見的。因?yàn)槟臣鬃晕邑?fù)責(zé)地對自己的死亡做出了決定，所以，他的通過某甲造成死亡的原因，并不能由第211條，第212條的保護(hù)目的所包含。” （Roxin：《德國刑法學(xué)總論1》P267）英美法系近因論里把因?yàn)樽诮淘蚓芙^輸血行為認(rèn)為是不中斷前行為人的因果關(guān)系，這是從刑事政策角度考慮的。當(dāng)然，Roxin教授在這里對拒絕輸血導(dǎo)致死亡的觀點(diǎn)也可以看成是一種價(jià)值選擇，因?yàn)樯婕白诮绦叛鰡栴}，僅僅從受害人同意、承諾等角度考量是不夠的。關(guān)于受害人自我答責(zé)問題，對于有保護(hù)受害人義務(wù)的人來說，比如醫(yī)生，不能以受害人自愿陷入風(fēng)險(xiǎn)為由逃避歸責(zé)。
5.16.3在雙方伙伴已經(jīng)對傳染的危險(xiǎn)加以說明，并且，他們對這個行為是共同負(fù)責(zé)的時(shí)候，這樣一種性接觸（包括在沒有保護(hù)的性關(guān)系中)是不受刑事懲罰的。相反，如果他在沒有保護(hù)的性接觸中隱瞞了自已受傳染的事實(shí),并且還包括他是逼迫在當(dāng)時(shí)還沒有受到感染的、不愿意的同伴，去進(jìn)行這種有風(fēng)險(xiǎn)的冒險(xiǎn)活動的，那么，這個結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于那名得了艾滋病的人。（Roxin：《德國刑法學(xué)總論1》P270）有德國學(xué)者認(rèn)為受害人的同意應(yīng)該具有更高的價(jià)值才能避免行為人被歸責(zé)。比如，渡河是為了看望病重的父親。滿足性欲不能成為被感染而放棄生命的理由，因此即使受害人同意，也不能使得行為人不被歸責(zé)。我認(rèn)為即使今日，歐洲很多國家對安樂死是否免除醫(yī)生的責(zé)任問題，也達(dá)不成一致意見，這是涉及生命權(quán)的價(jià)值選擇，是個社會共識問題，不能僅僅依據(jù)所謂的受害人同意、承諾、答責(zé)等概念來免責(zé)。
5.16.4受害人答責(zé)案件是行為人的行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但是行為人因受害人答責(zé)而不對結(jié)果負(fù)責(zé)。由此可見，因果關(guān)系不是案件歸責(zé)時(shí)必須考慮的因素。行為與結(jié)果沒有因果關(guān)系可能被歸責(zé)，行為與結(jié)果有因果關(guān)系可能不被歸責(zé)。我認(rèn)為對于受害人答責(zé)的案件，行為人的行為與受害人傷害之間的因果關(guān)系不必要去討論，也用不著去討論兩者之間的故意和過失關(guān)系。被害人答責(zé)對行為人是否具有免責(zé)效應(yīng)，由法律直接規(guī)定即可，不需要讓法理去研判。刑法法規(guī)上應(yīng)該在總論中直接規(guī)定受害人答責(zé)哪些情形下，相對的行為人是免責(zé)的。我認(rèn)為幫助他人自殺的安樂死不該免責(zé)，應(yīng)該以故意殺人罪追究刑事責(zé)任。自愿參與吸毒和飲酒的受害人，其他人即使提供毒品或酒水的，不應(yīng)對自愿者的傷亡負(fù)責(zé)。
5.16.5類似的被害人答責(zé)或自甘風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)能否排除行為人的歸責(zé)？比如，行為人有過失導(dǎo)致火災(zāi)，路過的人沖進(jìn)火場見義勇為救火而死亡，該死亡是否歸責(zé)于行為人？我認(rèn)為路過參與救火的人的死亡不應(yīng)該歸責(zé)于過失犯，該作為自甘風(fēng)險(xiǎn)行為而不歸責(zé)于行為人。歹徒放火，路人或房屋所有人沖進(jìn)火場救火或拿總要財(cái)物而被燒死結(jié)果，是否視為被害人自甘風(fēng)險(xiǎn)？排除放火者的罪責(zé)？我認(rèn)為對于故意放火行為，消防員、房屋所有人和路過的人參與救火的人的死亡，應(yīng)該歸責(zé)于放火者。再如，歹徒搶劫銀行時(shí)，銀行員工不聽從搶劫犯指揮，想報(bào)警被搶劫犯槍殺。銀行員工的死亡是銀行員工自甘風(fēng)險(xiǎn)嗎？銀行領(lǐng)導(dǎo)多次告誡員工遇到搶劫時(shí)不要做無謂的犧牲，要聽從搶劫犯的指揮，不要對抗。員工的死亡固然是搶劫犯開槍的結(jié)果，但員工本人的反抗行為是否屬于受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)呢？我認(rèn)為面對不法侵害，見義勇為和正當(dāng)防衛(wèi)等合法行為中受到歹徒不法傷害的人，對其不適用受害者答責(zé)理論，不能視為其自甘風(fēng)險(xiǎn)舉動。
5.16.6 在客觀歸責(zé)論框架下，被害人同意究竟是排除行為違法性問題還是阻卻“行為構(gòu)成”問題？我認(rèn)為所有權(quán)人對財(cái)產(chǎn)權(quán)益具有完全的處置權(quán)，因此，所有權(quán)人的同意，排除侵害人行為的違法性，或者說所有權(quán)人的同意是正當(dāng)化事由。對身體傷害或?qū)ι趾Ρ旧硎欠闲袨闃?gòu)成的，是違法的，“被害人同意”僅僅是正當(dāng)化事由，排除違法性的措施。強(qiáng)奸罪和非法侵害公民住宅罪的行為構(gòu)成里包含違背女性的意志或房屋主人的意志進(jìn)入，因此女性的同意或房屋主人的同意本身就阻卻了行為構(gòu)成的符合性，而不是違法性。Roxin教授認(rèn)為強(qiáng)奸罪中，女人同意直接阻卻行為人的行為構(gòu)成符合性，即行為人的行為不是強(qiáng)奸行為。如果違背意志是一個罪名的構(gòu)成要件，那么“被害人同意”就排除了構(gòu)成要件符合性，而不是違法性。我認(rèn)為如果把侵犯財(cái)產(chǎn)罪名都看成是違背所有權(quán)人的意愿，那么所有人同意就都是排除了行為構(gòu)成，而不是阻卻違法性了。在此，區(qū)分“同意”是排斥行為構(gòu)成還是阻卻違法性就無意義了。在身體和生命法益的保護(hù)中，在重傷和危及生命時(shí)，即使受害人同意，在法律上也是無效的，因此，如果受害人同意能夠阻卻可罰性（輕傷以下），那么一定是排除了違法性，而不是不具有行為構(gòu)成的符合性。我認(rèn)為總體上來看，在刑法理論上區(qū)分“同意”是不具有行為構(gòu)成符合性還是阻卻違法性，是沒有多大意義的，完全是書呆子的無聊理論構(gòu)造。正如德國刑法學(xué)里區(qū)分“同意”和“認(rèn)可”完全是沒有理論必要的繁瑣做法，只要給出“同意”在哪些情形下是有效或無效的規(guī)則即可。
5.16.7“同意”的效力問題：
5.16.7.1在賭博罪的設(shè)置中，實(shí)際上是宣告財(cái)產(chǎn)所有人的“同意”是無效的。對嫖娼行為的打擊中，賣淫女的“同意”也是無效的。或者說這兩個罪名保護(hù)的法益不是財(cái)產(chǎn)所有人和女人的權(quán)益，而是社會風(fēng)尚等，因此婦女權(quán)益在這里不是受保護(hù)的法益，因此其“同意”不具有排除違法性或排除行為構(gòu)成的作用。只有在受害人權(quán)益是具體法條保護(hù)的法益時(shí)，受害人的“同意”才涉及是否有效問題。高利貸犯罪保護(hù)的不是貸款人的權(quán)益，因此貸款人的“同意”不具有法律效力。
5.16.7.2 Roxin教授認(rèn)為：“美容手術(shù)在有同意時(shí)是無罪的，即使這種手術(shù)在客觀上看來是不合理的，并且一點(diǎn)都不會起到美化的作用。還有，在相應(yīng)的同意下,改變性別是允許的。” “當(dāng)患者的拒絕并不理智時(shí)，醫(yī)生的手術(shù)就不得進(jìn)行；反過來說，當(dāng)一個手術(shù)是基于患者在客觀上并不理智的一個決定時(shí)，這個手術(shù)同樣必須是允許的。”（Roxin《德國刑法學(xué)總論1》P366）通常情形下，有刑事責(zé)任能力的人非理性地要求別人傷害他，是無效的同意。但在整容領(lǐng)域，如果受害人提出在醫(yī)生看來不合理的整容要求時(shí)，Roxin教授認(rèn)為出于人類尊嚴(yán)的要求，應(yīng)該滿足他而不構(gòu)成故意傷害罪。我認(rèn)為這兩種情形下受害人的同意具有效力只能從社會相當(dāng)性理論的角度進(jìn)行解釋了。允許的危險(xiǎn)的理論在此都不貼切。
5.16.7.3認(rèn)為身體的重大傷害的同意是無效的觀點(diǎn)在器官移植問題上遇到麻煩，一般認(rèn)為：為了高尚的目的，對身體的重傷的同意也是有效的。為了高尚的目的，對生命的剝奪的同意也是有效的？為了挽救對人類社會有重大貢獻(xiàn)的科學(xué)家，剝奪普通人的生命進(jìn)行器官移植是正當(dāng)?shù)膯幔亢螞r器官移植并不完全是出于高尚的目的，在包含有金錢交易的“器官捐獻(xiàn)”中，究竟是人類器官買賣還是器官捐獻(xiàn)？沒有支付對價(jià)的捐獻(xiàn)更加損害捐獻(xiàn)器官人的利益。我認(rèn)為應(yīng)該反對一切以活人為采集對象的器官移植手術(shù)。生命沒有高貴與低賤之分，如果所有人的生命身體完整性都是同等重要的，同等價(jià)值的，那么以犧牲一部分人的健康和生命為代價(jià)來挽救另一部分人，就是邪惡的。即使“同意”也該是在刑法上無效的。本人的生命和身體法益不能是法律交易的對象。當(dāng)然，親屬間出于親情的自愿器官移植應(yīng)該特別規(guī)定準(zhǔn)許。
5.16.7.4對醉酒的人做出的讓別人傷害的承諾是否有效？我國法律沒有直接做出立法規(guī)定。我認(rèn)為醉酒的人的受害人承諾應(yīng)該是無效的。這里不適用于原因自由行為的理論。有學(xué)者認(rèn)為未成年人對于別人要求傷害身體的承諾是無效的，除非未成年人的法定代理人認(rèn)可才具有法律效力。我認(rèn)為這個觀點(diǎn)非常可笑。未成年人的法定代理人是否有權(quán)同意讓未成年人去做自愿閹割術(shù)？這種同意是有效的嗎？如果未成年人的法定代理人無權(quán)處置減少未成年人的財(cái)產(chǎn)，那么法定代理人更無權(quán)處置未成年人的身體的一部分，除非出于保護(hù)未成立人生命或更大的身體利益的需要的醫(yī)療手術(shù)。但對于器官捐獻(xiàn)這種事情，未成年人的法定代理人或法院指定的照管人均無權(quán)為未成年人“同意”。
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