[ 溫躍 ]——(2024-12-8) / 已閱6760次
5.16.7.5我認為強奸罪定義為違背婦女意志是錯誤的，因為欺騙也是違背婦女意志的，在欺騙下的同意是無效的，如同在脅迫下的同意是無效的一樣。但我國刑法直接沒有把欺騙納入違背婦女意志的強奸手段，強奸罪的其他手段指灌醉麻醉等方式讓婦女喪失反抗能力，不包括欺騙婦女后的同意發(fā)生性行為。由于欺騙后婦女同意發(fā)生性行為仍然是違背婦女意志的，我國刑法排除了這種情形下的強奸罪，可見欺騙行為的排除與把我國刑法把強奸罪定義為違背婦女意志是矛盾沖突的。Roxin教授認為行為人欺騙下被害人關(guān)于性交的同意阻卻構(gòu)成要件的符合性，因而不構(gòu)成強奸罪。換句話說，Roxin教授不認為在欺騙下與婦女的性交行為，違背婦女意志。同時，Roxin教授認為一個醫(yī)生欺騙母親說其孩子眼睛要瞎需要移植眼角膜，這個母親出于愛孩子把自己的眼角膜捐獻給孩子，自己失去了一只眼睛，其實這個醫(yī)生根本就沒有把眼角膜用于孩子。Roxin教授認為這個母親的同意是無效的，因此醫(yī)生成立故意傷害罪。當母親“同意”無效時，這個取母親眼角膜的手術(shù)就是故意傷害行為。為何強奸罪中，因行為人欺詐婦女同意，同意就有效，行為人就不是強奸行為。而在故意傷害行為方面，欺騙下的同意是無效的？Roxin教授沒有給出解釋。我認為強奸罪中因欺騙而獲得婦女的同意，之所以能夠阻卻構(gòu)成要件的符合性從而不成立強奸罪，是出于刑事政策考量的。男女性交時，男人言過其實、花言巧語的情形很常見，如果女人以被騙而性交的“同意”無效，那么很多男人都將被送進大牢。這種立法考量與不承認婚內(nèi)強奸類似。
5.17客觀歸責論的“他人責任范圍的分配”規(guī)則
5.17.1該規(guī)則是指某一罪名的行為構(gòu)成的保護目的,不包括那種處于他人責任范圍之內(nèi)加以防止的結(jié)果。
【案例】某甲在黑暗中駕駛自己的卡車，尾燈不亮。一輛巡邏的警車攔住他，要對他處以罰款。為了保證后面來車的安全，一名警察就在公路上放置了一個發(fā)紅光的手電筒。警察命令某甲把車開到下一個加油站；警車將跟在后面，保護這輛尾燈不亮的卡車。在某甲開車之前，警察把手電筒又從路上撿回來，但就在這時，這輛沒有尾燈不亮的卡車就被其他卡車撞上了，并使那輛卡車上的乘客受了致命的傷害。Roxin教授認為在這類案件中排除歸責的道理在于，確定的職業(yè)承擔者在自己的職權(quán)范圍之內(nèi)，以一種局外人不應(yīng)當干涉的方式，對消除和監(jiān)督危險的淵源負責。但是，這樣一種職權(quán)分配在刑事政策上富有意義的結(jié)果，應(yīng)當是解除了第一個原因造成人對這個由職業(yè)承擔者的損害性舉止行為所造成的結(jié)果的責任。這首先對為與危險作斗爭服務(wù)的各種工作具有實踐意義，例如，消防隊、山區(qū)和水上救生員、警察以及可能還有軍人所從事的工作。具有更大意義的是這個問題：醫(yī)生所犯的醫(yī)療事故的結(jié)果是否能夠歸責于一種傷害的原因造成人。（Roxin：《德國刑法學總論1》P271）
5.17.2我認為家長疏忽導致小孩落水,救生員救小孩而喪命,那么家長不應(yīng)該對救生員的死承擔責任。對于過失犯罪來說，這條規(guī)則使用應(yīng)該沒有問題，即行為人過失導致了火災(zāi),消防人員在救災(zāi)中死亡,行為人不應(yīng)該對消防人員的死亡負責。對于故意犯罪來說，“他人責任范圍的分配”規(guī)則應(yīng)該不能適用。比如，對于縱火犯來說，消防隊員或路過的人因救火而死亡應(yīng)該歸責于縱火犯，正如縱火犯要對火災(zāi)造成房屋內(nèi)無辜人、無關(guān)的人的死亡都應(yīng)該承擔責任一樣。
5.17.3 關(guān)于醫(yī)療事故中醫(yī)生的責任問題，Roxin教授認為：首先應(yīng)當區(qū)分：“這名醫(yī)生的··舉止行為是否阻止了行為人所創(chuàng)設(shè)的危險或者沒有防止這個危險的實現(xiàn)”。當這名被害人不是死于附加給他的傷害，而是死于一種通過這名醫(yī)生的錯誤才會產(chǎn)生的危險時，這名醫(yī)生就通過另外一種唯一存在于自已責任范圍中的風險來代替了原來的風險（“阻止”）。無論是醫(yī)生輕微的還是嚴重過失的處理行為，在任何情況下都不能歸責于第一個原因造成人。“當在手術(shù)過程中給這名病人做了錯誤的切開，結(jié)果由于流血過多而導致病人死亡的時候，當給這名病人吃了任何一種不宜對這種病癥使用的藥品并且因此造成死亡的時候，當由于一種麻醉錯誤而導致不可逆轉(zhuǎn)的心臟停止跳動的時候，等等” 即使這名被害人死于外加給他的傷害，因為這名醫(yī)生不給他治療或者以不充分的方式給他治療，那么，直截了當?shù)匕堰@個結(jié)果歸責于第一個原因造成人就是不恰當?shù)摹８鼫蚀_地說，在這里，主張在醫(yī)生嚴重過失下應(yīng)當排除對第一個原因造成人的歸責的觀點，是有競爭性的，這個觀點能夠結(jié)出豐碩的成果。然而，對于一名沒有成功地阻止受傷人的死亡過程的醫(yī)生來說，當他的過失性還處在嚴重性開始之前時，人們并不能夠說，這個死亡僅僅是處于這名醫(yī)生的責任范圍之內(nèi)的。在這里，兩個具有同樣價值的過失行為方式合并在一起，并且在結(jié)果中實現(xiàn)了自已。因此，正確的是，這兩個人都應(yīng)當由于過失殺人而受到刑事懲罰。在這名受傷者本人通過非故意的錯誤行為導致自已死亡或者傷害加重時，同樣道理，也應(yīng)適用這一點。假如涉及那種在傷害時還不存在的結(jié)果(受傷者由于一種藥品混淆而死亡)，這種結(jié)果就僅僅處于被害人的責任范圍之內(nèi)。（Roxin：《德國刑法學總論1》P271）
5.17.4關(guān)于醫(yī)療中的責任問題，我把Roxin教授的觀點歸納如下：（1）醫(yī)療責任不適用于職業(yè)承擔者在自己的職權(quán)范圍之內(nèi)的規(guī)則。（2）Roxin教授不同意根據(jù)醫(yī)療過失的嚴重還是一般來決定醫(yī)生行為是否中斷原先行為人的因果關(guān)系。在此Roxin教授的客觀歸責論與英美法系的近因論有所不同。后者以醫(yī)療過失的嚴重與否來確定醫(yī)生的行為是否構(gòu)成因果關(guān)系中斷，當然，近因論是出于刑事政策考量的結(jié)果（3）Roxin教授認為通過這名醫(yī)生的錯誤才會產(chǎn)生的危險時，這名醫(yī)生就通過另外一種唯一存在于自已責任范圍中的風險來代替了原來的風險。（4）醫(yī)生不給受傷者治療或者以不充分的方式給他治療時，結(jié)果歸責于第一個原因造成人就是不恰當?shù)摹＃?）當受傷者因傷勢和醫(yī)生過失共同導致死亡結(jié)果時，兩個人都應(yīng)當由于過失殺人而受到刑事懲罰。在這名受傷者本人通過非故意的錯誤行為導致自已死亡或者傷害加重時，同樣道理，也應(yīng)適用這一點。（6）假如涉及那種在傷害時還不存在的結(jié)果(受傷者由于一種藥品混淆而死亡)，這種結(jié)果就僅僅處于被害人的責任范圍之內(nèi)。
5.17.5 我認為客觀歸責論的“他人責任范圍的分配”規(guī)則存在頗多的問題和漏洞，先談?wù)勧t(yī)療過失問題。
5.17.5.1 張三把李四打傷，李四送往醫(yī)院救治時，人們并不能夠說，這個死亡僅僅是處于這名醫(yī)生的責任范圍之內(nèi)就一定不能歸責于張三，換句話說，Roxin教授承認客觀歸責論的“他人責任范圍的分配”規(guī)則不適用于醫(yī)療過失場合。注意：這是“他人責任范圍的分配”規(guī)則的缺陷，不是其優(yōu)點。
5.17.5.2 那么在醫(yī)療過失情形下，根據(jù)什么規(guī)則進行歸責操作呢？Roxin教授首先排除了英美法系近因論的根據(jù)一般過失還是重大過失區(qū)分責任承擔者的規(guī)則，Roxin教授認為如果李四的死亡是由于張三創(chuàng)造的危險得以實現(xiàn)的，那么張三就對李四的死亡負責，如果李四的死亡是由于醫(yī)生的過失治療行為創(chuàng)造的危險得以實現(xiàn)的，那么醫(yī)生就對李四的死亡負責，如果張三和醫(yī)生都對李四的死亡有貢獻，那么張三和醫(yī)生 “兩個人都應(yīng)當由于過失殺人而受到刑事懲罰”。由此可見，Roxin教授在此還是堅守其“誰創(chuàng)造的危險實現(xiàn)了，就誰承擔責任”規(guī)則。
5.17.5.3 值得注意的是Roxin教授指出：“這名醫(yī)生不給他治療或者以不充分的方式給他治療，那么，直截了當?shù)匕堰@個結(jié)果歸責于第一個原因造成人就是不恰當?shù)摹！边@里Roxin教授給出了一種具體的醫(yī)療行為“不給他治療或者以不充分的方式給他治療”。當張三受傷送到醫(yī)院后，醫(yī)生“不給他治療”是不作為，如果因為這種不作為或不充分及時的搶救而導致李四死亡，醫(yī)生應(yīng)該承擔過失致人死亡罪嗎？張三把李四打傷，李四被送到醫(yī)院后死亡。張三的辯護人在法庭上抗辯說醫(yī)院如果及時有效地搶救，救護車達到的時間更加早一些，醫(yī)生的搶救動作要是更麻利一些，準備工作更充分一些，醫(yī)院的醫(yī)療設(shè)施設(shè)備更加完善一些，藥房的備藥更加完備一些，李四本不會死亡，因此張三不該對李四的死亡負責。我認為醫(yī)生完全拒絕搶救受傷的李四都不應(yīng)該承擔過失致人死亡責任，因為李四的死亡是張三的傷害行為導致的，不能使用“條件說”的非A則非B來論證醫(yī)生的行為是李四死亡的必要條件，從而得出醫(yī)生的行為是李四死亡的原因。醫(yī)生的搶救行為只是減輕張三傷害行為的后果行為，醫(yī)生拒絕搶救或搶救不及時不得力，并不是李四死亡的原因。作為醫(yī)院，作為醫(yī)生拒絕接受傷者或搶救不及時不得力是不道德的，違反行醫(yī)規(guī)范的，甚至可以吊銷行醫(yī)資格，但該行為不是李四死亡的原因，醫(yī)生不該承擔過失致人死亡的責任。李四死于張三的故意傷害，張三的故意傷害是李四死亡的原因。醫(yī)生的醫(yī)療行為只是減輕和消除張三故意傷害后果的行為， 醫(yī)生的“不給他治療或者以不充分的方式給他治療”行為不是張三死亡的介入原因。“不給他治療”行為不適用不作為犯罪規(guī)定，因為法律上沒有規(guī)定醫(yī)院或醫(yī)生不救治傷員病人構(gòu)成不作為故意傷害或不作為故意殺人罪，這里不存在強制性的刑法作為義務(wù)，只存在道德義務(wù)和行業(yè)規(guī)范。“不充分的方式給他治療”本身就是仁者見仁智者見智的，即使搶救行為不夠及時有效，也不該承擔過失致人死亡罪的責任。假設(shè)張三縱火造成了嚴重的損失，張三抗辯說如果消防車及時趕到或采取有效的滅火措施，本來不會造成嚴重損失的。因此張三不該對火災(zāi)造成的嚴重損失程度責任。我們在杭州保姆縱火案中，就看到被告人律師在法庭上抗辯說救火車來的時間不該那么遲，應(yīng)該更早點到達現(xiàn)場，消防員的救火計劃有問題，救火方案不合理，物業(yè)公司沒有保障樓上的消防管道通暢有水等等，即使該律師說的都是實話，我認為不能中斷保姆的縱火行為與火災(zāi)造成的嚴重損失之間的因果關(guān)系。假如火災(zāi)沒有消防員救火，損失是100萬，消防員救火后，損失50萬。縱火者詭辯道：“如果消防員更及時更早到火災(zāi)現(xiàn)場，或消防員持有更加先進的設(shè)備，或消防員更加勇敢，那么損失可能只是20萬。因此，多出來的30萬元的損失與縱火者的縱火行為沒有因果關(guān)系。”
5.17.5.4回看Roxin教授的觀點：“這名醫(yī)生不給他治療或者以不充分的方式給他治療，那么，直截了當?shù)匕堰@個結(jié)果歸責于第一個原因造成人就是不恰當?shù)摹保琑oxin教授顯然把醫(yī)生不給傷者治療或以不充分的方式給傷者治療，歸責給了醫(yī)生，完全無視受傷者的死亡是“第一個原因造成人”的產(chǎn)物或作品。
5.18客觀歸責論的信賴規(guī)則
5.18.1該規(guī)則是客觀歸責論把新過失論上的信賴原則納入自己的規(guī)則體系，符合信賴原則的行為不可歸責。信賴原則是對預(yù)見可能性規(guī)則的限制，根據(jù)預(yù)見可能性理論，可以得出很多行為存在過失的結(jié)論。比如，賣刀給別人，應(yīng)該預(yù)見到他可能會拿刀殺人。如果在此按照預(yù)見可能性理論，賣刀人應(yīng)該要求買刀人提供身份信息和保證書、社會上有身份人的擔保函、派出所的無犯罪證明等等，如此這般要求，實際上在現(xiàn)實社會中是不可能進行的。預(yù)見可能性理論嚴重阻礙社會生活的正常進行。根據(jù)信賴原則，賣刀人出于信賴原則相信買刀人不會拿刀去干違法犯罪的事情，這個信賴原則使得賣刀人不被過失責任追究刑事責任，即使買刀人用刀殺人了，賣刀人也不要承擔法律責任。換句話說，信賴原則限制了預(yù)見可能性理論的適用范圍，限制了過失犯罪的范圍。我認為信賴原則是個有亮點的理論，在風險社會里如果人人都會因為沒有預(yù)見到他人的違法行為或預(yù)見到了而過于自信，從而承擔過失責任，那么實際上賦予社會成員過重的法律負擔，而且有違罪責自負原則。信賴原則打破了“沒有預(yù)見的過失”，特別是“過于自信的過失”的判定標準，在風險社會的允許的風險環(huán)境中，依據(jù)信賴原則相信他人會遵守規(guī)則行事，不屬于“沒有預(yù)見的過失”和“過于自信的過失”，不得把結(jié)果歸責于這種行為人。
5.18.2問題是行為人在遵守規(guī)則和依靠信賴原則行為時，是否仍然具有謹慎義務(wù)？能否依據(jù)行為人在實際場合沒有謹慎行為，因此將損害結(jié)果歸責于行為人？我認為對于遵守規(guī)則行為的人，有信賴原則的權(quán)利去設(shè)想其他人也會遵守規(guī)則，這時要是還要求其遵守謹慎義務(wù)，實際上不僅否定了信賴原則，而且實際上否定了遵循規(guī)則行為的必要，只剩下“遵守謹慎義務(wù)”一條規(guī)則了。我國交警在處理交通事故時喜歡使用“疏于觀察”給司機貼標簽，不論什么情形下都用疏于觀察來認定司機有責任，萬能的標簽。我認為在風險社會遵守規(guī)則行事，依靠信賴原則行為的情形下，如果發(fā)現(xiàn)他人沒有遵守規(guī)則行為時，才具有謹慎義務(wù)謹慎處理行為。在沒有發(fā)現(xiàn)他人沒有遵守規(guī)則行為前，不該要求預(yù)先遵循謹慎義務(wù)，當發(fā)現(xiàn)他人沒有遵守規(guī)則行為時如果不具有結(jié)果規(guī)避可能性時，不能以行為人沒有預(yù)先遵循謹慎義務(wù)對行為人進行結(jié)果歸責。
5.18.3我認為在信賴原則使用到他人故意犯罪問題上，實際上是中立幫助人是否有權(quán)使用信賴原則問題。當他人的故意犯罪意圖明顯時，中立幫助人喪失信賴原則的使用權(quán)。
5.19. 客觀歸責論的“規(guī)范保護目的規(guī)則”
5.19.1規(guī)范保護目的規(guī)則：結(jié)果不在注意規(guī)范保護目的范圍內(nèi)，制造的危險即使實現(xiàn)了，也不能歸責。
【案例】張三開車超速，把旁邊駕駛其他車輛的李四給嚇死了。禁止超速的法規(guī)保護的目的范圍是超速導致車禍，而不是保護旁邊車輛上的人不被超速的行為嚇死。因此，李四的死亡不能歸責于張三的超速行為。Roxin教授認為：“有人在驚嚇后會發(fā)生心臟突然停止跳動這種危險，總是會由于別人錯誤的，雖然可能是微不足道的開車時舉動行為而提高。但是，這種提高對于把結(jié)果看成是可以歸責的來說，就太輕微了。交通規(guī)定的目的不是為了防止心理上的損害，更準確地說，是為了防止對身體的直接損害。” 我認為Roxin教授在此先認定增加的危險是微不足道的，因此不能用增加危險來判定歸責問題。然后羅從交通法規(guī)的目的上否定了心理上的損害的歸責。在歸責時，人們通常習慣于這種思維方式：張三的行為違法了，所以李四的傷害后果應(yīng)該歸責于張三的違法行為。比如，你開車時忘記隨車攜帶駕照了，因此發(fā)生車禍時你要承擔事故責任。駕駛無牌車輛出了交通事故，人們習慣認為無牌車輛應(yīng)該承擔事故責任。其實，事故的因果關(guān)系或事故碰撞責任與駕照和車牌并無關(guān)聯(lián)，不該以不攜帶駕照和開無牌車的違法行為就將事故責任歸責于行為人。因為這超出了規(guī)范保護目的的范圍。比如，闖紅燈或超速有時根本就不是事故的真正原因。交管部門以一方車輛超速或闖紅燈認定事故全責是錯誤的。我認為這種從法規(guī)的目的來判定結(jié)果是否超出了法規(guī)目的的范圍從而拒絕把結(jié)果歸責于行為的做法是有價值的，給人以啟發(fā)的。因為我國很多交通事故的責任認定僅僅從駕駛?cè)耸欠襁`反交通規(guī)則來進行責任認定，從不考慮違反的交通規(guī)則的立法目的。客觀歸責論非常正確地指出在處理違法行為的歸責時，要考慮法律規(guī)范的保護目的的范圍，不能僅僅以違法即將結(jié)果歸責于行為人。問題是：行為人的危險駕駛行為導致其他車輛駕駛員心理的恐慌而形成交通事故的場合，如何歸責？特別在前一段時間我國互聯(lián)網(wǎng)上廣泛爭議的所謂無接觸交通事故問題上。
【案例】兩個騎自行車的人，在晚上騎著沒有燈的車前后相隨。前面那個人由于缺乏照明而撞上了迎面而來的一個騎車人。但是，只要后面那個騎車人在自已的車上裝了照明設(shè)備，那么，這個事故本來也是可以避免的。Roxin教授認為：在這里，第二位騎車人騎著沒有燈的車所進行的禁止性行駛，提高了第一位騎車人造成事故的危險性，盡管如此，結(jié)果歸責看起來還是不合理的，因為照明要求的目的在于避免自已的車直接造成事故，面不是在于讓另一輛自行車點燈來避免其與第三輛車相撞。不允許性風險的實現(xiàn)永遠是與限制許可風險的謹慎規(guī)范的保護日的（照明要求，咨詢車輛維修人員的義務(wù)，等等）有關(guān)的，而不是與刑法的行為構(gòu)成的保護目的有關(guān)的。與此相對，通過行為構(gòu)成的保護目的排除歸責的真正案件是這樣一些案件，在這里，行為構(gòu)成的規(guī)范（禁止殺人、禁止傷害、禁止毀壞財產(chǎn)，等等）從一開始就不包含確定的舉止方式和影響。（Roxin《德國刑法學總論1》P256）Roxin教授認為只要結(jié)果超出了法規(guī)保護的目的，那么創(chuàng)造的不允許危險就沒有實現(xiàn)，因而不具有結(jié)果的可歸責性。至于行為構(gòu)成刑法條文的目的，他認為“從一開始就不包含確定的舉止方式和影響。”可見Roxin教授區(qū)分行政法規(guī)的保護目的和刑法行為構(gòu)成的保護目的。在他看來，前者影響結(jié)果的歸責，從而影響構(gòu)成要件的符合性。后者直接不具有構(gòu)成要件的符合性。
【案例】行為人與女性一起在酒館喝酒后，將槍放在汽車的前面，當他不在車上時，該女性用槍自殺。Roxin教授認為，不處罰關(guān)于過失的自殺，根據(jù)的是關(guān)于自殺的特殊立法理由，由德國刑法第222條(過失致死)的規(guī)范的保護目的加以否定的。Roxin教授的意思是德國刑法第222條(過失致死)的規(guī)范的保護目的不包括過失提供條件給自殺者。
5.19.2 童德華博士將客觀歸責理論的本質(zhì)界定為:在肯定條件說意義上的因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上,借助規(guī)范保護目的限定因果關(guān)系范圍。我認為在判定危險是否實現(xiàn)的問題上，客觀歸責論借助規(guī)范保護目的來限定因果關(guān)系或歸責的范圍，本來是很好的思路和做法，能夠防止以行為違法而直接歸責，歸全責。其實，很多罪名中，行政法規(guī)的違反是構(gòu)成要件的客觀要求，但不是違反行政法規(guī)的行為都能被歸責的，比如駕駛無牌車輛違反行政法規(guī)，但這個違法行為與交通事故的造成的危害后果不產(chǎn)生歸因或歸責問題。超速固然會產(chǎn)生不被法允許的危險，但旁邊車輛駕駛員被你的超速行為嚇死了，不能把死亡結(jié)果看成是超速造成的危險實現(xiàn)了。換句話說，客觀歸責論借助規(guī)范保護目的來限定因果關(guān)系或歸責的范圍是非常正確的做法。脫離規(guī)范的設(shè)計目的，僅僅用違法行為就實現(xiàn)歸責了，這是荒謬的，我國處理交通事故時慣常這種操作模式。我認為Roxin教授緊扣刑法罪名的條文的目的和適用范圍來限制把結(jié)果歸責于行為的做法，總體上是正確的。但這種做法也會導致對刑法罪名的條文的設(shè)置目的進行牽強附會的解釋，有時候看，Roxin教授對規(guī)范目的和范圍的解釋，更像是給出一種價值選擇，把價值選擇偽裝成解釋規(guī)范條文。Roxin教授認為：“人們不應(yīng)當把刑法中目的論的解釋，就像在大多數(shù)情況下發(fā)生的那樣，理解為根據(jù)所保護的法益的解釋，而是要理解為根據(jù)各種行為構(gòu)成的保護范圍的解釋。” （《德國刑法學總論1》P201）我認為Roxin教授的意思是刑法中的目的論解釋不是根據(jù)所保護的法益的解釋，而是根據(jù)行為構(gòu)成規(guī)范的保護范圍的解釋。在此，存在濃濃的行為無價值論色彩。
5.19.3客觀歸責論的規(guī)范保護目的的理論其實也不是Roxin教授獨創(chuàng)的，而是Hart在六十年代初就表達出來了。因此客觀歸責論實際上是用危險理論的獨特言語方式表達了一大堆收集來的規(guī)則，企圖解決結(jié)果歸責于行為的問題。然而他們給出的歸責規(guī)則多為排除規(guī)則，即哪些情形下不能歸責。且由于給出的排除規(guī)則不夠完備，不能說除了上述情形不該歸責外，其他情形都該歸責。其實，真正重要的問題是：哪些條件或情形下應(yīng)該歸責？在因果關(guān)系問題上遇到的各種理論難題，在客觀歸責論中都出現(xiàn)了，但客觀歸責論并沒有給出更好的解決方式，除了用可預(yù)見性等傳統(tǒng)處理方式外，就是巧妙地回避了問題而不是解決了問題。
5.19.4 使用危險理論的語言來表達歸責規(guī)則是客觀歸責論的一大特色，在我國有一大批危險理論語言的追隨者，主張當代社會進入風險社會時代，需要用危險理論語言來表述刑法和侵權(quán)法的內(nèi)容，其實，國際商事運輸中就有運用危險理論語言來描述船運風險的分擔先例。我國清華大學勞東燕教授就寫了一本專著《風險社會中的刑法》。我不反對用危險理論語言表述歸責或歸因理論，作為一種較新穎特別的表述和思維方式也還有可取之處。Hart在其著作《法律中的因果關(guān)系》一書中對危險理論有一段評論，說出了我想說的話，在此轉(zhuǎn)載出來，供熱衷于危險理論的學者參考：“必須指出危險由不當行為者承受這種說法是不具體的，內(nèi)容需要加以充實。到底我們指的是他要承受由他的不當行為所造成的那種損害危險（即使是不可預(yù)見性的），還是指他（他的行為作為其中一個必要條件）所引起的那種損害危險，還是像以前那樣，他要保護原告免受的損害既非必須由他的行為所造成，也非由它所引起。為了確定訴訟雙方當事人各方應(yīng)承擔多大程度的危險，就需要有指導危險分配的各種原則。在危險方面所存在的一個非常理論化的缺陷是理論家常常斷言危險應(yīng)當置于一方或者另一方身上，卻不說明他們頭腦中所認為的危險程度是多大，也不說明他們所確定的分配原則是什么。確實，有些原則可能會起到指導作用。有人可能會推薦尋找最經(jīng)濟有效的危險分配方法。但對于是否不用參考社會和政治價值就有可能確定這種方法還值得商攤，而且這肯定是法院力所不及的事情。”（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果關(guān)系》P256）Hart這本書第一版是1959年，比Roxin教授的客觀歸責論早了十幾年，可以說Hart預(yù)見了后來的Roxin教授客觀歸責論和山口厚教授危險現(xiàn)實化理論的一些缺陷。
5.19.5最后我們討論一下Roxin教授的客觀歸責論中行為能力與歸責的關(guān)系。Roxin教授給出了一個過失犯的歸責標準，既不是可預(yù)見性，也不是遵循規(guī)則的判定，也不是謹慎義務(wù)的遵守，而是以行為人的能力與一般人的平均能力對比中，如果因為低于平均水平而導致?lián)p害結(jié)果時不排除行為的不法，但排除罪責，因此不可把結(jié)果歸責他。如果高于一般人的平均能力時，以高出的為標準，即使以一般人標準行動造成損害結(jié)果時，也認定為有過失，應(yīng)該把結(jié)果歸責于他。比如，有經(jīng)驗的汽車駕駛員“由于難以察覺的年歲消逝而逐漸失去了駕駛能力”，并且由于因此對他產(chǎn)生的無法認識的損害，終于有一天造成了一起嚴重的事故，對這種有經(jīng)驗的汽車駕駛員也可以免除歸責。可以免除歸責的還有：通過以年歲為條件的短暫記憶力喪失而遺忘重要的信息并因此引起損害的人；由于自己較差的理解力而無法勝任那種每個人都會遇到的復(fù)雜情況的人；當一個人在開車時，突然發(fā)生心肌梗塞或者突然昏倒，他也許還能認識由此存在的危險，但是已經(jīng)沒有力氣控制它了，在這種情況下，行為人也是不可歸責的。一名婦女得到報告，說自已的丈夫受到了嚴重的意外傷害，因此，她就急忙趕往事故現(xiàn)場，但是在慌亂中，她忘記關(guān)閉熨斗的開關(guān)，結(jié)果造成了火災(zāi)。Roxin教授認為在這一類案件中，做出無罪的理由都是因為它們存在于主觀性無能力的邊緣領(lǐng)域之中，并且，排除責任能夠彌補這種在確定主觀性無能力中必然出現(xiàn)的不安全性。因此，認定非過分要求性，非過分要求性是超法規(guī)免責根據(jù)。我認為Roxin教授提出了行為能力欠缺對歸責的影響問題，而且這種行為能力的欠缺不屬于限制行為能力或無行為能力范疇，只是行為能力略有欠缺的情形，如果這種情形能夠作為超法規(guī)免責根據(jù)，進而影響歸責，我擔心會導致歸責規(guī)則的失控。作為司機，隨著年齡的增長逐漸失去了駕駛能力就應(yīng)該停止駕駛活動，不該在出事故后主張超法規(guī)的免責根據(jù)。當然，如果哪天突然開車暈倒了，車輛失控造成事故，完全可以主張意外事件而免責。我國發(fā)生多起公交車駕駛員開車時突發(fā)心臟病而造成交通事故的案例，以意外事件處理，不可能追究駕駛員的刑事責任。其實，即使是行為能力有所欠缺，在造成事故時也是可以用意外事件進行抗辯的。
5.19.6 在上面討論了客觀歸責論的規(guī)則體系之后，回頭看一下我國清華大學周光權(quán)教授對客觀歸責論規(guī)則體系的夸張吹捧，讓人忍俊不住：“第一,檢驗標準嚴格、實用,通過多重標準反復(fù)檢驗,確保了沒有遺漏;第二,建立了正面的檢驗規(guī)則以及具體的下位規(guī)則,還建立了反向檢驗規(guī)則;第三,通過其確立的禁止規(guī)范,能夠避免其他人以類似行為造成結(jié)果,有助于實現(xiàn)一般預(yù)防;第四,確保了評價方法的“位階性”,在上一層次的判斷充分肯定的情況下,進行下一階段判斷,從不同側(cè)面反復(fù)評價、檢驗,凸顯評價的層次性、充分性;第五,確保了刑法判斷的客觀化。”（周光權(quán).《客觀歸責理論的方法論意義———兼與劉艷紅教授商榷》）
6.山口厚教授借用客觀歸責論的危險理論及其話語套路改造日本刑法學界傳統(tǒng)的相當因果關(guān)系理論，形成了其“危險現(xiàn)實化說”。我認為在客觀歸責論看來，危險的現(xiàn)實化是歸責的判定標準，而不是用危險的現(xiàn)實化來判斷是否存在因果關(guān)系。山口厚教授以危險的現(xiàn)實化來判斷行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，是對客觀歸責論進行反向操作。其實，關(guān)鍵點是：危險現(xiàn)實化理論是否能夠給出判定危險是否現(xiàn)實化的方法或標準？
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