[ 杜奔流 ]——(2008-1-6) / 已閱89525次
這是兩年多前發(fā)表的“意見”。有興趣的，可以定期重閱這四個(gè)明示發(fā)展方向，看看改善了多少；思考對(duì)這四點(diǎn)，有沒有需要修改補(bǔ)充的。若論本文與這四個(gè)
問題的“配合度”，可以說(shuō)前面對(duì)第四個(gè)問題，提出一些實(shí)務(wù)的改善啟示。以下內(nèi)容，希望對(duì)頭三個(gè)問題的解決，起拋磚引玉之用。
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如何戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)─個(gè)人層面的建議
要戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)，個(gè)人可以做的，可以用兩句話來(lái)總結(jié)：嚴(yán)謹(jǐn)加英語(yǔ)，方式加知識(shí)�！竾�(yán)謹(jǐn)」指的是合同語(yǔ)言嚴(yán)謹(jǐn)性﹔「英語(yǔ)」指的是英語(yǔ)學(xué)習(xí)﹔「方式」指的是專業(yè)執(zhí)業(yè)方式﹔「知識(shí)」指的是法律專業(yè)知識(shí)。
合同語(yǔ)言嚴(yán)謹(jǐn)性
達(dá)不到國(guó)際律師水平的律師，偶而會(huì)對(duì)自己起草的合同，要求不夠嚴(yán)謹(jǐn)。這有兩重意義。第一是表達(dá)方式不嚴(yán)謹(jǐn)，馬虎了事。后果是，輕則令真正國(guó)際律師讀之搖頭﹔懷疑起草者的專業(yè)水平﹔重則在解釋合同時(shí)糾纏不清，引起訴訟。本節(jié)圖一舉出例子，于此不贅。
圖一﹕起草合同常見的誤差點(diǎn)
1. 段落編號(hào)不一致﹕從第一段、第二段等突然變成第1段、第2段等﹔從1、2等突然變出甲、乙等。
2. 履約方混淆﹕甲、乙雙方簽合同，約定丙方承擔(dān)某項(xiàng)債權(quán)，而丙方并非合同方。
3. 用詞、定義不一致﹕有時(shí)把本合同稱為〝本合同〞，有時(shí)稱為〝合同〞，有時(shí)卻稱為〝有關(guān)合同〞﹔在指同一方的時(shí)候，有時(shí)稱為〝甲方〞，有時(shí)稱為〝供貨商〞，有時(shí)又稱為〝賣方〞。在指同一客體的時(shí)候，有時(shí)稱為〝設(shè)備〞，有時(shí)稱為〝硬件〞，有時(shí)又稱為〝標(biāo)的〞。
4. 回轉(zhuǎn)定義﹕把〝賣方〞定義為〝供應(yīng)加密軟件的一方〞，卻又同時(shí)把〝加密軟件〞定義為〝賣方供應(yīng)的軟件〞。
5. 錯(cuò)誤的段落指向﹕合同中提到，供應(yīng)方應(yīng)按第五條第二款規(guī)定，處理相關(guān)軟件引起的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，但有關(guān)規(guī)定卻在第七條。
6. 符號(hào)、標(biāo)點(diǎn)不嚴(yán)謹(jǐn)﹕例如在提到適用貨幣的時(shí)候，有時(shí)稱為〝人民幣〞，有時(shí)稱為〝RMB〞，有時(shí)卻直接說(shuō)〝一百萬(wàn)元〞﹔又例如在列點(diǎn)的時(shí)候，可能先在段末加個(gè)分號(hào)，這個(gè)分號(hào)卻突然變成逗號(hào)，或者突然什么都不加。
第二是條文內(nèi)容要求不嚴(yán)謹(jǐn)。以下以仲裁條款的起草為例，加以說(shuō)明。律師都會(huì)知道，仲裁條款中的仲裁意圖必須明確，要有〝請(qǐng)求仲裁的意思表示〞(見《仲裁法》第十六條)。在實(shí)務(wù)中，部份自我要求不高的律師，也許會(huì)在不是有清楚意識(shí)的情況下，借用了別人曾經(jīng)用過，但不符合有關(guān)仲裁委員會(huì)建議的條款。建議條款不是非用不可，但如果不是經(jīng)過自己考慮，特意放棄而放棄的話，卻是令人可惜的。
另一種容易出事的情況，是在明明接近完美的仲裁條款之前，加上〝經(jīng)雙方協(xié)商無(wú)效〞才繼而仲裁的前提條件。雙方協(xié)商要協(xié)商多久？一方覺得協(xié)商了三個(gè)星期已經(jīng)太長(zhǎng)，另一方也許覺得協(xié)商尚未入正題，不構(gòu)成可以仲裁的條件。起草有助解決國(guó)際爭(zhēng)端的國(guó)際律師，是不應(yīng)該被卡在這種搬石頭砸自己的腳的問題上的。
有兩種合同內(nèi)容的表述方式，可以說(shuō)是缺乏實(shí)際意義，破壞合同嚴(yán)謹(jǐn)性，徒惹混淆，理應(yīng)中止。第一種，是合同中有時(shí)候會(huì)看到〝根據(jù)中華人民共和國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，雙方約定如下…〞的說(shuō)法。類似說(shuō)法，在國(guó)際實(shí)務(wù)中大概只會(huì)在雙方要適用某個(gè)國(guó)際條約，而不明確注明就無(wú)法適用的情況下，才會(huì)看到。國(guó)內(nèi)有部份律師卻變成是慣性地，不經(jīng)獨(dú)立思考地一概運(yùn)用。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，雖是無(wú)可厚非，可是又是否要符合《民法通則》、《民事訴訟法》的規(guī)定？假如某一方是公司法人，又是否要符合《公司法》的規(guī)定？其實(shí)，即使不寫到合同里去，當(dāng)事人還是要遵守合同法，又何必畫蛇添足？
另一個(gè)偶然會(huì)碰到，也令人莫明其妙的合同語(yǔ)言，是雙方「本著平等互利的原則，通過友好協(xié)商，特訂立本合同」之類的條文。雙方締約的時(shí)候，如果有一方覺得合同并不平等，對(duì)方并不友好，大可以暫不立約，直到達(dá)到平等互利的狀況，才予以簽署。在每份合約里都重述「平等互利、友好協(xié)商」，其實(shí)也是承認(rèn)當(dāng)事人既然愿意簽約，就可以推定他們經(jīng)談判之后，認(rèn)為合同達(dá)到平等互利的要求。既然如此，又何必重復(fù)顯然易見之事？這就是為什么合同里不說(shuō)「雙方開著電燈，以計(jì)算機(jī)操控打印機(jī)，印出草稿，經(jīng)核對(duì)之后，加以簽署」。
如果有一方想告訴對(duì)方以欺詐、脅迫或者乘人之危，使我方在違背真實(shí)意思的情況下立約[13] ，那么即使合約里含著「平等互利、友好協(xié)商」的字眼，他也可以告訴。這些字眼，并不對(duì)這類告訴提供了正面或負(fù)面的條件。
筆者認(rèn)為，這些缺乏正面法律意義，卻可能影響讀者的注意力，誤導(dǎo)〝非法律人〞讀者的語(yǔ)言，在我國(guó)法律發(fā)展的早期，曾經(jīng)發(fā)揮過作用。合同里提到具體法律法規(guī)，強(qiáng)調(diào)了它們的嚴(yán)肅性，也強(qiáng)調(diào)了相關(guān)法律規(guī)的適用性。合同里提到「平等互利、友好協(xié)商」，對(duì)可能企圖壓迫中方的跨國(guó)奸商，是一種警號(hào)。可是要往成為國(guó)際律師的方向邁進(jìn)，就要有心理準(zhǔn)備，合同談判的對(duì)方，對(duì)我方放到合同里的每一句每一字，都可能提出質(zhì)疑，要求解釋。解釋不來(lái)，自己甚至是同胞的專業(yè)形像就受損。
用適當(dāng)?shù)挠⒄Z(yǔ)
英語(yǔ)學(xué)習(xí)是個(gè)大課題。這里要表達(dá)的是，先明白什么是法律英語(yǔ)的「白話文」（plain English）運(yùn)動(dòng)，再懂得于執(zhí)業(yè)中，選擇適當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言。法律英語(yǔ)的「白話文」運(yùn)動(dòng)，已經(jīng)流行經(jīng)年。指的是要把法律書信、合同合約中的用語(yǔ)，盡量淺白化。這種趨勢(shì)，跟法律逐漸趨向「非神秘化」，以及包括客戶在內(nèi)的公眾的強(qiáng)烈要求，是分不開的。法律要為人民服務(wù)。如果律師自創(chuàng)一套奇特語(yǔ)言，或者是身在二十一世紀(jì)卻使用拉丁文，又如何為人民服務(wù)？北美多個(gè)政府[14]和私人機(jī)構(gòu)，對(duì)此曾經(jīng)發(fā)表了具體看法。早至1992年，就有學(xué)者就通過立法管制對(duì)普通消費(fèi)者的合約用語(yǔ)，舉辦座談會(huì)，發(fā)表報(bào)告。有趣的是，連在命題上，都不說(shuō)“淺白語(yǔ)言”而說(shuō)“公義語(yǔ)言”。對(duì)語(yǔ)言淺白性與公義兩者關(guān)系的執(zhí)著，可見一斑。[15]
法院的判決也推波助瀾。有些案子的關(guān)鍵，在于老百姓消費(fèi)者有沒有得到公平對(duì)待。法官考慮的時(shí)候，把大銀行借貸合同中幾百字才構(gòu)成一個(gè)句子的語(yǔ)言考慮進(jìn)去，也把大財(cái)團(tuán)標(biāo)準(zhǔn)合同一面倒地保護(hù)財(cái)團(tuán)利益，視老百姓如草莽的語(yǔ)言也看在眼里。[16]合同起草人汲取了教訓(xùn)，開始采用淺白的語(yǔ)言。風(fēng)氣一開，起草的時(shí)候，律師之間開始不以文字艱深為自豪。相反地，新派的起草人，自豪感來(lái)自能夠以易明的合約結(jié)構(gòu)，簡(jiǎn)單的句子組成，來(lái)表達(dá)繁瑣的概念。國(guó)際律師的學(xué)習(xí)對(duì)像，因此就不應(yīng)該是堅(jiān)持要在作品中盡量加插中世紀(jì)用語(yǔ)的律師，或者是句子長(zhǎng)如纏腳布的合同范本。
以下對(duì)淺白英語(yǔ)，舉些例子�？梢陨儆没蛘卟挥玫睦∮谜Z(yǔ)，以及可以使用的替代語(yǔ)包括：
原文
替代語(yǔ)
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