[ 楊立新 ]——(2002-5-11) / 已閱68215次
中國民法典人格權法編和侵權行為法編專家研討會討論綜述
楊立新
2002年3月20日、21日，全國人民代表大會常務委員會法律工作委員會召開專家研討會，討論中國人民大學民商事法律科學研究中心受全國人大常委會法工委委托起草的《中國民法典·人格權法編》和《中國民法典·侵權行為法編》的專家建議稿（以下簡稱“法律建議稿”）。會議由人大常委會法工委民法室主任王勝明和中國人民大學法學院副院長、民商事法律科學研究中心主任王利明教授主持。參加會議的有中國人民大學法學院楊立新教授、姚輝副教授，中國政法大學江平教授、王衛國教授，北京大學魏振瀛教授、王軼副教授，清華大學王保樹教授，中國社會科學院法學研究所張新寶教授、于敏副教授，煙臺大學郭明瑞教授、房紹坤副教授，吉林大學蔡立冬副教授，中南財經政法大學吳漢東教授，最高人民法院原副院長唐德華教授、李凡副庭長、楊永清法官、陳現杰法官、姚寶華法官，最高人民檢察院楊明剛檢察官，天津市高級人民法院王寶發教授，法工委退休資深官員魏耀榮教授。
會議認為，第九屆全國人大常委會對制訂中國民法典非常重視，李鵬委員長多次提到要加快制訂民法典工作的步法。建國以來，曾經幾次起草民法典，都沒有完成。這次將起草民法典的工作提到立法機關的重要議事日程上來，加快步伐，時間緊，難度大，特別是整個社會還是處在一個轉型時期，還有很多問題沒有認識清楚，有些問題規定在民法典上可能會有一定的時代烙印，有些民法制度研究得還不夠，困難很多。但是，經過了幾十年的準備，制訂民法典的條件基本上成熟了。這主要表現是：第一，是社會需要，經過了十幾年的經濟體制改革，我國初步建立了市場經濟體制，又加入了WTO，社會發展急需制訂一部完整的民法典。第二，國家陸續頒布了《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》等民法單行法，正在制訂的還有《物權法》，民法典的基干已經有了，這就是制訂民法典的最好基礎。第三，專家、學者做了大量的學理準備，專著、論著豐富，對各項民法制度都有了較為深入的研究，有了堅實的理論基礎。因此，中國民法典現在已經是呼之欲出了。
會議對中國人民大學民商事法律科學研究中心提出的“法律建議稿”給予了高度的評價，認為在短時間內就提出了這樣具有豐富內容和很高質量的“法律建議稿”草案，是非常難得的，也是非常可貴的。同時，對“法律建議稿”存在的問題以及怎樣進行修改，提出了很好的意見。會議建議，起草者根據與會專家的意見進行修改，形成較為完整的“法律建議稿”，提交全國人大常委會法工委。
一、關于民法典侵權行為法編的體例和總則問題
（一）關于侵權行為法在民法典中的地位
多數與會專家認為，制訂民法典，侵權行為法應當作為單獨的一編。這種意見認為，這種做法不是大陸法系的傳統體例，但是制訂民法典，如果仍然將侵權行為法放在債法中，確有不妥之處。其理由是：第一，侵權行為法之于債法，其個性大于共性，侵權行為的責任形式已經大大豐富，債法的規則有些不能適用于侵權行為法；同時，侵權法的內容也大大豐富，債法原有的體系也承受不了；《民法通則》對債權和侵權行為責任也是分開規定的，突出了侵權行為法的地位。因而應當把侵權行為法作為單獨的一編。第二，侵權行為法是一個權利保護法。民法典的體系是以確立和保護權利為中心，分則的編排就是以權利的性質進行構建的，因而侵權法應當放在分則的各項權利之下。侵權法既然是一個保護權利的法律，只要是合法的權利，就應當受到侵權法的保護，這也是侵權行為法發達的原因。第三，侵權法是確定裁判的規則，是裁判法。國外的一些學者認為，大陸法系的侵權法為什么內容簡單，就是解決裁判的原則問題，其他的適用問題交給法官解決，因而形成了大陸法系侵權行為法的判例法發達的現象。就中國的現實情況看，侵權法首先是對權利和利益的補救，不能由法官作為判斷，而是要由法律作出規定；侵權行為法的新問題越來越多，適用什么歸責原則，具備什么構成要件等等，都不是一個標準，因而表現為歸責原則多樣化，抗辯事由多樣化。如果把這些問題完全交由法官解決，是有問題的，同時也有一個法官的素質問題。因此，接受英美法的經驗，法律應當具體規定侵權行為，使之更有利于實踐。第四，侵權法就是責任法，也不完全是賠償法。當前出現了大量的侵害人格權的侵權行為，更多的責任形式不是賠償，而是增加了新的責任形式，這些不都是債的形式。因此，贊成“法律建議稿”將侵權行為法編作為單獨一編的意見。
有的專家認為，將侵權行為法單獨規定一編，是有創意的，但是，還應當考慮這樣做是不是合適。在《民法通則》的體例中，是規定民事責任，將侵權責任和違約責任都規定在一起，這也是一個創舉。經過十幾年的實踐，證明也是有好處的。現在侵權行為編單獨編出來，那么違約責任怎么辦？因此，還可以考慮按照《民法通則》的做法，單獨規定一編“民事責任”，規定侵權責任、違約責任和其他民事責任。
第三種意見認為，大陸法系將侵權行為的規定放在債法編，是有道理的，就是考慮侵權行為后果的債的性質，因此，對侵權行為法放在債權法中，也還是應當考慮。
（二）關于侵權行為法編的體例問題
1．侵權行為法編的體例
關于侵權行為法編的編制體例，與會專家提出了很多意見。主要的意見是：
第一種意見，贊成“法律建議稿”的做法，即將侵權行為法編分為四章：第一章為總則，第二章為侵權行為的種類，第三章為侵權責任，第四章為損害賠償。但是，專家也指出，這樣的體例也存在一些問題，就是行為和責任脫節，在有些細節上重復，在邏輯上也有一些問題。因而建議還是分四章，第二章和第三章倒換一下位置，先規定侵權行為，再后規定具體的侵權行為類型。
第二種意見認為，侵權行為法編最好作為兩章，第一章是總則，規定侵權行為法的基本規則，第二章是分則，規定具體侵權行為。第一章將侵權行為法的基本問題都規定清楚，包括歸責原則、責任構成、共同侵權、抗辯事由、侵權責任以及損害賠償等。第二章就規定具體的侵權行為，將需要規定的侵權行為類型都一項一項地規定清楚，便于適用。這就是仿照刑法的體例。
第三種意見認為，可以考慮將侵權行為法編分為五章，第一章是一般規定，第二章是侵權行為侵害權利的類型及其責任，第三章是適用過錯推定原則的侵權行為類型，第四章是適用無過錯責任原則的侵權行為類型，最后第五章是損害賠償。
第四種意見認為，可以考慮將侵權行為法分為三個大塊，第一大塊是對主要侵權行為的例舉，列舉的都是特殊的，如果所有的侵權行為都例舉的話，規定500條都不夠。第二大塊規定準侵權行為，不外乎規定兩種情況，一是替代責任，要有法律關系的存在；二是對物造成損害作出規定。第三大塊，規定責任的承擔，有哪些責任方式，損害賠償金的支付方式等等。
2．侵權行為法編內容的詳略
在討論侵權行為法編體例的時候，還涉及到了侵權行為法具體內容究竟應當詳細還是簡略的問題。
多數專家意見是，要盡力將侵權行為法編規定得更為詳細，現在提出的“法律建議稿”達230多條，是很好的，幾乎將現存的侵權行為的類型一網打盡，便于掌握，便于適用，是一個“親民法”。有的專家說，要把侵權法寫成裁判法、親民法，能夠列出來的侵權行為就都列出來，再加上第一條的一般規定，使之成為與時俱進的條文，起到拾遺補缺的作用。這樣就更體現親民的思想。法律規定的很細，不僅使法官明白怎樣適用，而且還使老百姓容易理解，明白了法律的規定，就會自己解決糾紛，給老百姓一個武器，效果會更好。
有的專家認為侵權行為法應當詳細，但是不必寫成200多條，有100多條就可以了，歐洲民法典侵權法編草案不過也就100多條。
也有的專家認為，侵權行為法還是一個概括的法律，不宜過于詳細，還是要給法官發揮創造性的余地。立法要立得非常嚴謹，不能以量取勝。德國和日本的民法好處就是抽象性，給法官很大的空間。法律規定的就是責任認定和責任承擔問題，要有概括性，不能像這樣搞得太細。不是因為法官素質低就要規定得細，法官素質低，要解決法官的問題，而不是要遷就，而是要發揮最高法院的司法解釋作用。立法要非常科學，不能不倫不類，把法律關系理順就行了。侵權法的條文要有一定的涵蓋性，案件千差萬別，條文太細法官就沒有裁量的余地了。
（三）關于侵權行為法總則的內容
“法律建議稿”的第一章侵權行為法總則共分為三節，第一節為一般規定，第二節為共同侵權，第三節為抗辯事由。第一節“一般規定”中規定了侵權行為的概念和歸責原則，包括過錯責任原則、過錯推定原則、公平原則和嚴格責任，也規定了過錯的概念。第二節“共同侵權”中規定了一般的共同侵權行為、共同危險行為和無意思聯絡的共同致害。第三節“抗辯事由”中規定了抗辯事由的各種形式。
1．關于侵權行為的一般條款
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