[ 楊立新 ]——(2002-5-11) / 已閱68220次
（七）違反保護義務致人損害
關于違反保護義務致人損害的侵權行為，有的專家指出，德國對此有規定，但是范圍很狹窄，是指三、四個法律中規定的保護義務，其他的都不能放在這個侵權行為里面，如果增加是要最高法院準許的。“法律建議稿”規定的三個違反保護義務的侵權行為不是德國法原來的意思，而是安全保障義務的侵權，又不僅僅是旅館、飯店，其他的如銀行、儲蓄所、交易所等都是。
有的專家認為，違反安全保障義務的案件是在不斷增加，做這樣的規定是有必要的。究竟怎樣認識這種侵權行為，應當考慮以下幾點：一是義務的產生。這個義務要有法律規定，一般認為是先行為發生危險，產生安全保障義務，營業上的要求本身就是風險源，要有保護義務。二是違反保護義務在什么情況下構成侵權。在某些行業、某些單位，是不是凡是違反義務就承擔責任，這是主要的問題，很重要的一點就是需要過錯責任來確定。認定上，要根據行業的特點，銀行和商店的義務就不一樣。在銀行場所造成損失的，不一定就都要承擔責任，而是安全標準沒有達標，才可以認為銀行有過錯，要承擔責任。盡到了義務，但是還是不能避免損害，例如打劫，銀行就可以不承擔責任。保護義務的違反，構成侵權還需要對其要件進行研究。三是類型化的問題，在法律中要規定一個原則的、比較一般的規定，通過案件來細化起來，在一般領域或者行業，能夠規定的還是要規定。四是違反了保護義務，要承擔什么樣的責任，不是共同侵權，而是與無意思聯絡的共同致害相類似，但是也不完全一致。加害人承擔后，不能向違反保護義務的人追償；違反保護義務的人賠償之后，就可以向真正的加害人追償。
有的專家認為，安全保障義務的問題不是德國規定的那樣，而是來源于先前的行為。這種義務是法定義務，而不是合同的義務，如果認為是合同義務，就難以適用侵權法救濟。例如，對過錯的認定，不同的行業有不同的過錯認定標準，要交給法院解決。美國有兩個麥當勞的案例，有一個歹徒打死就餐的17個人，法院判決不賠償，因為麥當勞無法保障。第二個案例，餐廳的廁所地面有水，老太太摔倒致傷，判決麥當勞賠償責任，因為其注意程度沒有盡到。
大家認為，對違反安全保障義務的侵權，可以先規定一個一般性的條文，然后再列舉幾條具體的情況。
關于違反安全保障義務的責任關系，首先是加害人的責任，找到了加害人，就沒有保障人的責任，沒有加害人或者找不到的，就是保障人的責任，就是補充責任，要有所限制，不應當是連帶責任。
應當規定一個場所的責任，有經營場所的，就要有責任。盜開汽車撞人，誰賠償，要讓車主賠償，就風險太大，法國法院不賠償。鎖好的，不賠償，沒鎖好的，要賠償。
有的專家舉出日本的立法例。日本對此叫做安全配慮義務，這是法官的理論，不做法律規定，是從大量的判例中研究的，加害人賠償的原因就是沒有盡到注意義務，醫療的過誤也是如此。
有的專家主張，可以在侵權行為法編總則部分規定過失的條文中，作一個規定，把安全保障義務法條化，放到過錯認定上面，這樣就有了創新了。有的認為，這是侵權行為法新的增長點，僅僅放在總則中也不行，還是單列一節，更加突出。
有的專家認為，應當規定一個專家責任。有些中介機構的侵權行為，就是專家責任，建議專門規定專家責任。
（八）商業侵權
專家一致認為，商業侵權這一節的內容是很好的，但是這個題目還可以商量。
對于具體的規定，專家提出了很多意見。例如：在大量的情況下，妨害經營不能歸類于權利的損害中，因為經營不是一個權利。法人名譽損害不是在這里規定的，不屬于商業侵權，應當屬于侵害名譽權。例如宣揚房子鬧鬼，房子就賣不出去，這不是商業侵權。《反不正當競爭法》只規定了行為和責任，沒有規定具體的賠償，當時是封閉的，是為了支持改革和開放。現在做一個開放的，應當有一個民事責任的規定。商業誹謗，最好不要這樣叫，還是一般的侵權，寫的太窄了，應當包括侵害商譽，擴大一點。侵害商業信息的問題，有一種情況，就是盜用本單位的信息，是由侵權人還是由疏于義務的人賠償，對相對人是不公平的。
這一節沒有規定侵害消費者權益的責任，應當規定，荷蘭民法典對此就有規定。商品的出售者和銷售者，誤導宣傳，受害人造成損害，應當賠償。不實表述非常普遍，在日本就是作為侵權行為，我們還是沒有很好的注意。
侵害債權行為雖然有爭論，但是可以規定的，可以移到后邊去，作出較為詳細的規定。侵害知識產權的也要規定。
關于商業欺詐，有的認為可以放在這一節中；有的認為應當放在合同中，證券欺詐是一個例外，因為是隔著一個市場，所以認為是侵權。
（九）新聞侵權
在侵權行為法編中要不要規定新聞侵權，有不同的意見。多數人主張應當規定新聞侵權，因為在現實中，權利沖突的問題很嚴重，新聞自由和權利保護發生沖突，新聞機構的權利很大，侵害弱小主體的權利。保護哪個問題更重要，權利重要還是自由重要，應當是權利更重要。輿論監督和權利保護還是要找出一個界限，濫用新聞披露的權利，侵害權利，應當認定為侵權。有的專家主張，在民法典中寫這么豐滿的一節，很容易限制新聞自由。現在很缺乏新聞自由披露，這樣規定，是有限制的，特別是在新聞法沒出臺的時候，新聞侵權法先出來了，不好。
還有的專家建議，可以考慮規定媒體侵權，與網絡侵權放在一起。但是多數人的意見還是單獨搞新聞侵權和網絡侵權。
在討論中還涉及到了公眾人物的權利限制問題，大家認為應當規定，但是應當作概括的規定，不作具體列舉。
（十）醫療事故致害
與會專家一致認為應當在民法典中規定醫療事故責任，作為侵權行為法的一個具體類型，這樣可以限制主管行政機關的解釋。規定凡是構成侵權責任的，醫院都應當賠償。
有的專家認為，在侵權行為法中應當注意一個問題，就是在醫療事故中有一個信息不對稱的問題，醫院掌握全部信息，而患者對此完全沒有支配權，無法掌握具體的信息。對此，應當規定采用表面證據原則，據此解決醫療事故的事實認定問題，有利于保護受害者。
關于醫療事故鑒定的問題，現在的行政法規規定的太嚴格。應當規定，申請鑒定，醫院可以申請，當事人也可以申請，同時要規定醫療事故實行過錯推定原則。
對于輸血造成的損害，也應當規定為侵權責任。對于披露患者醫療隱私的行為，應當認定為侵權。要明確，向有關部門和人員說明情況，屬于報告義務還是泄露隱私，要加以區分。
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