[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱78401次
四、當代中國憲法慣例的生成機制
（一）憲法慣例生成的一般機制
正如社會行為規則的生成均依賴于各種主體探索試錯、不斷進行利益權衡、實力角逐、理性算計一樣，憲法慣例的生成也是在長期漸進、多元博弈之中成形的。有關憲法慣例的生成機制，我國憲法學者有精辟的論述：
在形成方式上，憲法慣例不像成文憲法和憲法性法律那樣經由法定機關依照法定程序制定或認可而產生，而是基于適應憲政現實的需要，在憲政實務運作中，經過長期的積累逐漸形成公認的合乎憲政精神的習慣規則。有些憲法慣例最初只是政治家的個人政治行為，但由于符合憲政精神并補充了憲法規范的缺陷而為人們所效仿和遵從。①
初步分析，憲法慣例的生成存在以下機制：
1、憲法慣例的生成需要時勢條件。
首先，憲法慣例依托于先例及系列慣例事實，須有較長時期的醞釀、發育過程。
憲法慣例由具有“家族相似性”的具體憲法事實作為“語匯”聯綴、完型而成。創設先例，是憲法慣例的萌芽階段。雛形初具，能否長成慣例尚待觀寏。這是由于，相關實的“重現”既有歷史環境張力所導致的必然性，也有時空、表現形式方面的高度隨機性，同時有賴于人們的觀察、鑒別、提煉、彰顯能力。例如我國政體中的“黨一國體制”，即執政黨與國家高度同質、互為表里、黨權優位的政權架構，推源究委，遠在1920年代中共南方根據地時期即見雛形，在1930—40年代北方根據地時期基本定型，建國后，隨國內外局勢的演化，這種體制日形鞏固，至于今日。它的形成，是長期處于強敵壓境、內憂外患的高度封閉環境中的組織體的本能反應，也可能是效能最優的反應模式。
復雜的憲法慣例則可能包含個別主要規范和若干附屬規范，形成慣例群落。例如，中國共產黨在當代中國政治生活中居于領導核心地位這一歷史形成的重要憲法慣例，可以分解為中共是國家層面政治決策和社會控制的終極決定集團這一主干慣例和一系列保證和制衡這種憲法性制度安排的次要慣例。后者的成例，如各級中共組織在各級各類國家機關、企事業單位、人民團體、軍隊及農村、城市社區中居于中心決策者地位，牢牢地控制著大政方針、組織人事、意識形態的主導權。此外，除了一些成文的框架性、原則性的憲法規范，還存在著大量反映國家與社會的制衡關系、執政黨與參政黨以及參政黨之間的黨際關系、中央政權與地方政權間的集權與分權、服從與反制等等復雜纏繞關系的具體憲法慣例。
其次，慣例在試錯中生成。
慣例是憲政行為在同一或類似事項上反復適用的產物。事項本身構成因素、條件的復雜性和多變性，導致事項發展的多向性。事項發展的眾多可能性和邊界需要在不斷的試錯中呈現、識別；有關事項的處置模式，即規范和準則，也需要相應作不斷的修正，以盡可能適應復雜變化的情勢。憲法慣例在此過程中不斷得到“打磨”，臻于定型。正如馬修·黑爾(1609—1676)、一位英國高等法院法官所言：
悠久而豐富的經驗能使我們發現有關法律的便利之處或不便之處，而
這一點恰恰是最富智慧的立法機關在制定此項法律時亦無力預見的。②
再次，憲法慣例經提煉、總結、自覺實踐和傳習而得到社會的確認。
憲法慣例基本定型前后，還需要政治家和理論家們及時地加以甄別、提煉、解釋、傳習，
以得到社會的認同、政治階層的確認和遵循，在必要和可能時成典入憲。憲法慣例的生成機制以及在當代憲法規范體系中的補充、輔助地位，決定了憲法慣例在組織化方面天然松散的
① 董和平、韓大元、李樹忠／著，廉希圣／審定：《憲法學》(九五規劃高等學校法學教材)，法律出版社2000年1月初版，第117頁。
② F·V·哈耶克／著，鄧正來／譯：《自由秩序原理》，三聯書店1997年初版，第66頁。
特征。那些具有重大憲政意義的憲法慣例，如執政黨與國家機關的關系、執政黨與民意機關及與在野黨的關系等等，往往凝集成為憲法慣例領域中的巨型“板塊”；而多數憲法慣例因其意義較小而呈現“顆粒狀”分布，需要學者和政治家們特別加以提煉并串聯成珠。
2、憲法慣例的生成有賴于憲法主體的能動參與，特別是權威主體“滾雪球式”地確立、推動。
首先，憲法慣例的創設是多元主體的共同博弈，凡是受到約束的社會主體都應當是憲法的積極創設者——塑造一個國家的基本政治秩序，很難想象僅僅是少數統治階級的禁臠。從憲法慣例的發生史看，多由權威的政治主體，如執政黨、領袖人物首倡或親身實踐，之后被援為慣例。特定集體的權威和凝聚力、杰出個人的才能和人格魅力在其中起著主導或標示作用。當然，其它政治主體，如參政黨或野黨、民間社團及眾多政治團體的塑造作用也不可忽視。
其次，公眾的憲法實踐與公共意愿的一致是形成慣例的終極決定因素。憲法慣例得以生成、確立，端賴于公共意愿、意志的統合。美國憲法學家卡爾文·伍達德先生評述道：
與“社會契約”不同，它（指習慣）并不經過起草、辯論和隨后的批準或否決的過程。相反，它緩慢地生長，最終形成一種未經清楚表達的合意，表明某些行為是不容許的令及某些事是對的，某叢事則是錯的。人們憑借并遵循這種合意自然而然地生活。①
因為，“法律首先產生于社會和人民的信仰。”②
公意形成，為慣例的生成營造了思想基礎和社會情緒氛圍，導引和推動憲法慣例事實沿著公眾理念和情緒的慣性軌道前行，在不斷地重復適用和調適中，憲法慣例水到渠成，終于確立。
再次，權威主體自覺遵循先例。政治家或公眾人物的言行風范對社會風尚及普通公民的政治心理內有巨大的引領作用。
他們（注—指英國）的政治家相信某項舉措如為多數人接受，就要成為一項基本原則，并無須成串法律條文，自然而然地成了習慣，而為后來的政治家所遵守；如不遵守，勢必失其政治前途。因而遵守憲法慣例昮政治生活的需要，也是法治的需要。③
（二）中國語境中的生成機制
上文所述憲法慣例生成的一般機制，自然也存在于當代中國。不過，總體而言，慣例作為一種“地方性”規范，突出反映“地方”的文化傳統、政經社情乃至物候、地理等等綜合生態，對特殊的地方條件有很強的敏感性。憲法慣例則以一國為其“地方”，一國的政治、經濟、社會、文化諸癥候必在憲法慣例上打下深刻的國別烙印。在憲法慣例資源較為豐富的英國，國王“統而不治”的虛權、兩黨通過選舉輪流執政、“英王陛下的反對黨”、議會的集權至上等，都在在遺有工商業精英階層同貴族集團、議會與國王相互拮抗、難分伯仲的歷史印痕。
基于中國特有的社會政治傳統和現實環境，造成憲法慣例生成的一些特殊機制。大致有：
1、慣例形成方式上存在著一定程度的隱性的強制認同。“強制認同”的主體來自強大的國家威權，對象是社會公眾，強制的手段可以從暴力制裁、威脅到意識形態的壓制。強制的方式及其實施則主要依靠體制中無往不在的各種各類強制、威壓、施惠、說服等軟暴力因素并行作用，終于，相當比例的公眾群體或個人或者無奈服從（或者在長期的宣䬠熏染中默許，甚至成為國家當局沒有意思聯絡的“同謀”。這些對慣例事實的“認同”往往不動聲色或者顯得不動聲色，是謂“隱性”的強制。自然，現實中的認同情形是相當復雜、不可判然兩分的，民眾對慣例的認同既有基于理性或信仰自愿認同的成分，也不排除上述隱性的強制認同機制的顯著存在。
① 卡爾文·伍達德：“威廉·布萊克斯通爵士與英美法理學”，載《憲法的政治理論》，（美）肯尼思·W·湯普森／編，張志銘／譯，三聯書店1997年8月初版，第87頁。
②（德）薩維尼／著，許章潤／譯：《論立法與法學的當代使命》，法律出版社2001年1月初版，第11頁。
③ 王月明／主編：《憲法學》（華東政法大學系列教材）（修訂本），華東理工大學出版社2000年9月第2版，第12—13頁。
此類強制認同機制的塑成，似與傳統政治文化的浸染有較深的淵源關系。現實政治生活中的許多規則、體制和觀念既反映了人類社會生活的普通規律以及近現代政治文明進步的成果，也不可避免地同傳統政治中那些陰暗、野蠻、不合時宜的東西保持著筋肉難斷的關系。憲法慣例同傳統政治文化具有天然的親緣關系，更多地吸附著傳統政治文化的因子和氣息，可以或顯或隱地溯源至悠久的古代政治生活中。專制政治是古代中國文化中的核心特征，帝王觀念和獨夫專制又是其中的極致。劉澤華先生論述道：
帝王的權力特征可以用一個“獨”字來概括，具體說來有“五獨”：天下獨占，地位獨尊，勢位獨一，權力獨操，決事獨斷。
帝王之權是武力征服的產物，武力凌駕于政治權力之上。……就有史可考的王朝而言，除了新莽代漢有其特殊性之外，所有王朝的更替都是通過武力爭奪或以武力為后盾來實現的。……武力支配政治是中國古代政治的一個基本事實。……武力原則是中國古代政治體制的最高原則。
“家天下”與“武力支配政治”是一個問題的兩個方面，相輔相成。這兩點混合一起籠罩在整個社會之上，更直接支配著政治體制的運動。①
當代中國的權力架構與古代相比，在國家宗旨、結構形式及民主、開明程度等方面顯然不可同日而語。但是，政權尤其是執政黨的集權和強力色彩仍然相當明顯，意識形態的一元化色彩相當濃重，由此也顯著地反映在憲法慣例的形成上。
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