[ 武志國 ]——(2008-11-6) / 已閱45017次
第二條 “合同起草、審查、修改”的概念
本參考所稱之“合同起草、審查、修改”業務，系指外聘律師、內部法務專員，就交易框架、商務要點起草合同，或根據委托人的要求及律師的專業判斷，就送審的合同草稿，通過核查、分析等方法，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見，甚至給予修改的一攬子專門業務活動。
“起草”、“審查”以及“修改”在業務上雖可區分，但是在技術上一體不可分。本參考為了表達的方便，除特別說明外，下文中使用的“審查”包括“起草、審查和修改”各項業務。
第三條 合同起草、審查、修改的意義
合同的性質（共同的意思表示）、特征（表達性、交易性、約束性、合作性）和功能（鎖定功能、防險功能、證據功能、秩序功能、反腐功能）決定其重要性無與倫比，合同功能的發揮取決于合同的起草、審查和修改的質量。交易依托合同，法律事務中的重心是合同事務，律師接受委托，協助委托人起草、審查、修改合同是律師的常規業務的主要內容，也是非訴訟業務的重要基礎。
1）鎖定功能，指合同可以鎖定交易主體、鎖定交易內容（權義）、鎖定交易程序、鎖定交易潛在可能。
2）防險功能，從風險管理角度講，合同在交易前、交易中和交易后均具備發現、分析和預防以及化解風險的功能。
3）證據功能，從救濟角度講，合同可在糾紛解決的過程中作為法律依據，并提交仲裁機構或法院作為證據佐證自己的仲裁或訴訟請求。
4）秩序功能，主要是指合同能夠起到對交易主體的行為起到規范、指導和教育、監督的功能，進而穩定交易秩序。
5）反腐功能，主要指合同能夠預防交易主體內部的腐敗，并且能在發生糾紛時預防裁判機構隨意作出解釋或裁判，起到遏制腐敗的功能。
第四條 本參考的使用
本參考僅作為執業年限不超過一年的律師或從事法務工作不足一年半的企業內部法務人員，從事合同起草、審查和修改業務的原則性、方法性、概括性的操作參考，不作為評判具體某個合同審查的全部參考。
第五條 本參考的局限
由于法律視野的限制，本參考并非合同的整體分析，面對復雜的交易無法作出綜合與完全的判斷，缺乏對交易方式、語言翻譯、稅負、財會等處理。
但合同的法律審查技術的發展趨勢將越來前瞻化、綜合化，甚至對前期的商業模式的選擇給以建議或意見，對財稅、翻譯等給出一體化的跟進。
第2章 基本方法和要點
第六條 合同起草、審查和修改的邏輯
（一）大前提——審閱當事人提供的背景材料、合同目的、交易情況以及利益訴求等；
（二）小前提——查閱合同所涉事項全部相關法律法規、司法解釋、部門規章、國際慣例、有關合同范本；
（三）結論——根據大前提和小前提的對比調整推出合同的草稿、審核意見或修改建議。
第七條 合同起草、審核、修改的要點
（一）審“主體”，審彼方又看己方甚至涉及的第三人，審核合同主體是否具備完全的民事行為能力，是否具備特定的專業資質和專門許可，還可進行必要的資信調查等；
（二）審“方式”，審合同是否需以招標、拍賣等特殊的方式締結，尤其是建設工程發包、市政特許經營、國有資產轉讓、上市公司收購和政府采購等都可能涉及特殊的簽訂方式。
（三）審“意思”，審意思表示是否真實，防止信息傳遞發生的扭曲或衰竭，要了解合同當事人的最真實的想法，能否滿足當事人交易需求，看合同主體的意思表示是否失真；
（四）審“標的”，審交易標的是否合法，交易標的的交易是否處于受限狀態，對標的相關法律、規范和標準的引用是否到位，尤其是對標的定性分析和定量描述是否全面、精準；
（五）審“支付”，審核支付方式如貨幣、易貨等細節，總價、單價、價格構成、支付方式、支付步驟、賬戶等是否明確；
（六）審“財稅”，合同與稅法直接掛鉤，稅收是合同的成本之一，應當充分評估合同的約定和履行對合同稅收的影響；
（七）審“時空”，審核合同履行中支付、給付等時間上的要求（起止、階段、期限、期日）是否明確，時間銜接是否無沖突，是否符合法定的期限要求，履行的標的物所在地、提貨地、送貨地、路線、空間界限或范圍是否明確；
（八）審“權利”，審權利是否合理對等無遺漏，尤其是關注是否存在主要權利被對方排除，看有關棄權或豁免條款是否適當，是否遺漏重要的權利等；
（九）審“義務”，審義務和責任是否合理對等或無遺漏，尤其是關注義務是否為彼此接受，是否存在責任不合理排除和責任不合理加重的情形，是否遺漏重要的義務和責任，不可抗力條款是否范圍適當或公平等；
（十）審“框架”，審合同框架是否對交易主體、內容、方式等進行鎖定、交易可能現象的預測是否完備，是否存在致命的結構遺漏，合同之間或條款之間、章節之間是否協調一致；
（十一）審“特殊”，審核其中的除外條款、例外情形是否嚴謹，保證、抵押、質押等條款是否嚴謹，保密、知識產權等特殊條款是否有遺漏，是否存在壟斷、不正當競爭或變相商業賄賂，是否違反銀行、證券、信托等的特殊監管政策；
（十二）審“風險”，審合同存在哪些風險，是否存在不合理的或不可控制的風險，看風險防范措施是否落實以及能否奏效；
（十三）審“糾紛”，審核潛在的糾紛預測是否全面，違約責任是否對應潛在的違約形態，違約責任形式是否可操作，是否足以挽回損失，糾紛解決方式是否明確，關于訴訟或仲裁管轄是否存在無效情形的問題；
（十四）審“手續”，合同簽訂是否取得應有的行政許可、登記或者備案，合同的簽訂是否按照章程的要求經有關決策機構同意，簽字、蓋章是否完備，協助、條件提供、交接驗收手續是否明晰，授權人簽名、授權書內容等是否完整有效；
（十五）審“效力”，看合同整體上的能否保證其有效性，合同的效力所附帶的期限和條件是否適當；
（十六）審“涉外”，涉外合同往往涉及一些特殊的法律問題，需要特別留意和特殊處理；
（十七）審“關聯”，是否屬于關聯交易情形，屬于關聯交易的是否符合關聯交易的限制，合伙人同本合伙企業交易是否符合合伙協議約定或經全體合伙人一致同意等；
（十八）審“文字”，需使用確切的詞語，數字是否精確，是否有錯別字，字句是否有歧義，文本是否美觀簡潔。
第八條 合同的靈魂
合同起草、審核及修改的靈魂是合同能否滿足供求關系、以及供求平衡的需要的權利和義務的設計。
第三章 合同的標準、審核原則及方法
第九條 合同的判斷標準
一份上好的合同應當是目的正當，內容嚴謹、形式明晰和程序有效，各方權利與義務關系均衡，具有合法性和可操作性，并且結構合理，體例適用。
第十條 審核合同的基本原則
起草、審核和修改應當堅持的原則：合法有效原則、簡潔明確原則、對等平衡原則。
第十一條 審核合同的方法
采用定性分析與定量分析結合法、法律分析與法外分析法、當下分析與預測分析法、合作分析與破裂分析法、相似與對比分析法、學術分析與實證分析法、合同軟件和借用外腦法等等。
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