[ 武志國(guó) ]——(2008-11-6) / 已閱45016次
明確合同目的，揣摩合同各方的真實(shí)意思，確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱，列舉合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，確保合同的合法有效性。
著手起草或?qū)彶楹贤埃谖腥颂峤幌嚓P(guān)材料的同時(shí)或之后，應(yīng)通過(guò)電話、電子郵件，面談或參與談判的形式，摸清當(dāng)事人擬簽合同的動(dòng)機(jī)和目的。
實(shí)踐中，意思傳達(dá)往往過(guò)于局限或合同起草審核原材料十分有限，合同起草人或?qū)徍巳苏莆盏男畔⒌娜狈推顚?dǎo)致合同設(shè)計(jì)的偏差。
（三）擬訂合同提綱，敲定合同審核要點(diǎn)
列出合同交易的要點(diǎn)，即合同的清單、目錄或概述，弄清合同有哪些重點(diǎn)、難點(diǎn)。要盡可能預(yù)見(jiàn)到許多可能發(fā)生的各種情況，要能清楚地描述發(fā)生這些情況的應(yīng)對(duì)解決辦法，要專門查詢了解專業(yè)情況，必要的情況向有關(guān)專業(yè)人士或部門咨詢。
（四）搜集輔助文本和資料，使用合同生成軟件
包括查找類似的合同和示范文本。找到此前保留的過(guò)去的交易記錄或者是類似合同或類似的典型合同范本。起草合同時(shí)，可以把這些范本或者通過(guò)合同生成軟件初步生成的文本當(dāng)作原始資料或框架，利用其中某些典型的條款和措詞。
網(wǎng)絡(luò)搜索的引擎主要有baidu、google、yahoo、sogou等。網(wǎng)絡(luò)信息檢索的要注意技巧，要選擇核實(shí)的檢索詞，要利用布爾邏輯運(yùn)算符，適用短語(yǔ)檢索進(jìn)行精確匹配，充分利用搜索引擎提供的高級(jí)檢索功能。
（五）查找相關(guān)法律規(guī)定，類似案例、論文等資料
應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定乃至學(xué)術(shù)研究、案例研究梳理各方權(quán)利義務(wù)等相關(guān)法律問(wèn)題。尤其是案例，可從中發(fā)現(xiàn)糾紛的類型和隱患。
平時(shí)就應(yīng)當(dāng)注重篩選、加工、存儲(chǔ)以便使用相關(guān)法律信息。
（六）初步判斷合同的合法性
合同審核“限定框架，后定細(xì)節(jié)”。合同有效性問(wèn)題具體分為：1）合同主體合法，2）合同目的合法，3）合同內(nèi)容、合同形式及程序合法。
合同的合法有效性是首要的，如發(fā)現(xiàn)擬起草或?qū)徍艘约靶薷牡暮贤嬖诤戏ㄐ曰蛐Я?wèn)題，應(yīng)當(dāng)暫停細(xì)節(jié)審核。
判斷合同合法性和效力，除了《合同法》第五十二條的規(guī)定外，還要注意一些特別法的規(guī)定，尤其注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)強(qiáng)制性、禁止性的規(guī)定以及合同效力取消的規(guī)定。
第六章 起草、審核或修改合同的具體操作指引
第十五條 合同性質(zhì)界定準(zhǔn)確
（一）對(duì)合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)或歸類，劃分合同各方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，格外關(guān)注意一類性質(zhì)合同的特殊性。
（二）合同名稱與合同性質(zhì)應(yīng)一致。現(xiàn)實(shí)中有的合同名稱非常簡(jiǎn)單，如“協(xié)議書”或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質(zhì)的，最好在合同的標(biāo)題“名稱”直接體現(xiàn)合同的性質(zhì)。有必要甚至可在合同中專門說(shuō)明合同的性質(zhì)。
第十六條 合同主體資格有效
（一）合同的主體各方一般應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體，尤其是具備獨(dú)立的責(zé)任能力。
企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，可以在營(yíng)業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分公司的名義簽訂合同，分支機(jī)構(gòu)先以自己的財(cái)產(chǎn)先行擔(dān)責(zé)，不足的部分由母公司或開辦單位承擔(dān)。
（二）對(duì)須要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可才可從事的合同行為，相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。注意，資質(zhì)是不可以借用也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的或沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無(wú)效。
（三）要注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。
關(guān)于合同主體可參見(jiàn)《確定民事主體、訴訟主體和責(zé)任主體法律指引》。
第十七條 合同標(biāo)的描述明確
合同標(biāo)的實(shí)際是合同權(quán)利義務(wù)的核心，合同標(biāo)的最能體現(xiàn)合同性質(zhì)，要單獨(dú)寫明“合的標(biāo)的”，以明了合同交易的具體內(nèi)容。對(duì)“合同標(biāo)的”的描述務(wù)要“準(zhǔn)確、簡(jiǎn)練、清晰”，切忌用語(yǔ)含混不清、意思模棱兩可。“合同標(biāo)的”條款能更好地界定合同的性質(zhì)，對(duì)合同的標(biāo)的要有物理、化學(xué)、生物屬性的描述，要有權(quán)利屬性的說(shuō)明，要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。
第十八條 合同義務(wù)責(zé)任分擔(dān)合理
應(yīng)當(dāng)避免起草“義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少”或“權(quán)利多、義務(wù)少的、責(zé)任輕”這類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷合同的訴求，或者導(dǎo)致交易破產(chǎn)，合作關(guān)系中斷。若不考慮合同相對(duì)方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。
第十九條 合同履行條款可操作
合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實(shí)踐中，大量合同缺乏可操作性，如對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過(guò)于抽象原則，對(duì)合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，沒(méi)有違約責(zé)任條款或?qū)`約責(zé)任一筆帶過(guò)。只有各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚（時(shí)空等各個(gè)維度上的可可操作性），違約責(zé)任非常詳盡，名詞、短語(yǔ)通過(guò)定義、界定、解釋不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。
第二十條 合同交易給付安全
我國(guó)的信用體系尚未建立，一些企業(yè)組織的信用真是不敢恭維，虛假稱述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過(guò)了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實(shí)現(xiàn)的條款內(nèi)容顯得十分重要，應(yīng)當(dāng)注意審核如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據(jù)結(jié)算）、合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實(shí)際或無(wú)法保證交易安全的情形。
第二十一條 合同權(quán)利可充分救濟(jì)
信用危機(jī)是合同潛藏的最大威脅。法律對(duì)合同權(quán)利的救濟(jì)重要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權(quán)利義務(wù)條款對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實(shí)處。違約責(zé)任有遲延履行（行為給付遲延、報(bào)酬或價(jià)款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準(zhǔn)確、不合約定等）、不履行（包括預(yù)期違約和履行不能）。
第二十二條 違約或賠償可明確計(jì)算
違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計(jì)算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計(jì)算方法，當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒(méi)有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應(yīng)以損失發(fā)生為依據(jù)；確定違約金的比例或數(shù)額，以可能造成的損失為參照，需要與實(shí)際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請(qǐng)求法院調(diào)整），但考慮適當(dāng)?shù)膽土P性。雙方承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對(duì)等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補(bǔ)實(shí)際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補(bǔ)償”。
如合同中沒(méi)有明確違約金或賠償金的計(jì)算，裁判機(jī)構(gòu)只能根據(jù)損失的舉證情況進(jìn)行判決或者酌定，這極易發(fā)生濫用自由裁量權(quán)的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責(zé)任，國(guó)家均無(wú)明確的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，《中國(guó)人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問(wèn)題的通知》（銀發(fā)[2003]251號(hào)）使《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》（2000年修改）實(shí)際不能操作，故參照利率計(jì)算遲延違約金條款的務(wù)必核實(shí)其可計(jì)算性。
在合同中明確違約金和賠償金計(jì)算，應(yīng)注意“損失賠償可預(yù)知”限制，應(yīng)充分列舉說(shuō)明損失，以使?jié)撛诘倪`約方預(yù)期損失。
第二十三條 合同簽訂方式有效
合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標(biāo)投標(biāo)或其他形式的競(jìng)價(jià)交易，相關(guān)的法律和部門規(guī)章主要包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購(gòu)法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》等。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家計(jì)委會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂發(fā)布了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無(wú)效。雖然無(wú)效但經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。
第二十四條 合同糾紛解決條款便利
（一）訴訟與仲裁的選擇
當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無(wú)效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。
（二）仲裁
仲裁方式解決、仲裁機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)當(dāng)單一，仲裁機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確唯一。
1）仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。
2）仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。
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