[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱88043次
日本明治政府以法國民法典為依據(jù)編纂并于1890年公布了民法典草案，但因內(nèi)容過于法國化而遭社會(huì)輿論強(qiáng)烈反對(duì)，終被帝國議會(huì)決定延期實(shí)施，后經(jīng)重新編纂，于1898年實(shí)施了《日本民法典》，該法典系依法國法轉(zhuǎn)而借鑒德國法制定而成[24]。但其時(shí)效制度與法、德均不同，不僅規(guī)定了時(shí)效消滅制度，還規(guī)定了時(shí)效取得制度，最關(guān)鍵者在于直接消滅實(shí)體權(quán)利，系羅馬法時(shí)效制度最完整的繼承和發(fā)揚(yáng)。至于日本為何作此修改，筆者未能查知，但從1889年的《大日本帝國憲法》（即明治憲法）第二十七條“日本臣民之所有權(quán)不得侵犯。因公益需要之處分，依法律之規(guī)定。”及1947年的《日本國憲法》第二十九條“① 不得侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)。② 財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)適合于公共福利，由法律規(guī)定之。③ 私有財(cái)產(chǎn)在正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償下得收歸公用。”之規(guī)定看，日本這種用法律擬制強(qiáng)制剝奪權(quán)利人實(shí)體權(quán)利的民事立法，與其憲法相違背，使時(shí)效制度成為公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的最大侵犯者。日本的這種矛盾使得筆者無從著手分析其時(shí)效制度之成因。
第六節(jié) 蘇聯(lián)及中國的訴訟時(shí)效制度成因
1922年蘇俄民法典揚(yáng)棄了資本主義國家民法中關(guān)于時(shí)效制度的規(guī)定，將傳統(tǒng)上的“消滅時(shí)效”進(jìn)行修改，創(chuàng)立“訴訟時(shí)效”制度[25]。建立訴訟時(shí)效制度的最大動(dòng)因在于當(dāng)時(shí)“蘇聯(lián)的民法理論認(rèn)為社會(huì)主義國家反對(duì)不勞而獲，因此不承認(rèn)取得時(shí)效”[26]。“中國《民法通則》受蘇聯(lián)民法理論影響，未采時(shí)效取得制度，其主要理由在于，立法者認(rèn)為取得時(shí)效承認(rèn)非所有權(quán)人可以基于占有取得他人所有權(quán)，從而與社會(huì)主義國家提倡的拾金不昧、公物還家的傳統(tǒng)美德不符。”[27]故無論經(jīng)過多長(zhǎng)時(shí)間，物的占有者均不應(yīng)取得所有權(quán)，義務(wù)人均不應(yīng)免除償還義務(wù)。
第二章 時(shí)效制度與自然法
本章關(guān)鍵詞：
占有、由他人持有（或占有）的觀念占有、時(shí)效不作為拋棄推定、惡法非法
第一節(jié) 時(shí)效制度立法思想的轉(zhuǎn)變過程分析
古羅馬最初建立時(shí)效取得制度時(shí)，立法思想是國家為特定需要而強(qiáng)制推行，對(duì)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行赤裸裸的剝奪，故古羅馬時(shí)效制度有實(shí)體權(quán)利消滅徹底性、時(shí)限短期性（僅為一兩年）和無例外規(guī)定（即無中止、中斷和延長(zhǎng)的相關(guān)規(guī)定）三個(gè)特點(diǎn)。而時(shí)效消滅制度，其產(chǎn)生為錯(cuò)誤適用時(shí)效取得制度的結(jié)果。
人們財(cái)產(chǎn)觀念隨生產(chǎn)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步越來越強(qiáng)，古羅馬簡(jiǎn)單、原始、粗放的時(shí)效觀念，到法國制定民法典時(shí)，已行不通，且《人權(quán)宣言》已將財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定在先。加之先占取得物權(quán)(特別是土地)的空間越來越小，除非是國外。此時(shí)，在“法律不保護(hù)躺在權(quán)利之上者”、“權(quán)利可拋棄”、“意思自治”等立法思想指導(dǎo)下，法國時(shí)效制度的立法思想在性質(zhì)上發(fā)生根本轉(zhuǎn)變——《法國民法典》第2229條規(guī)定：“為使時(shí)效完成，應(yīng)具有以所有人的名義繼續(xù)、不斷、和平、公然并明顯的占有。”結(jié)合第2236條“為第三人占有者，不論經(jīng)過任何期限，不得因時(shí)效而取得所有權(quán)。因此，承租人、受托人、用益權(quán)人及其他一切非以自己作為所有人占有他人所有物的人，不得因時(shí)效而以取得所有權(quán)。”之規(guī)定，可知法國立法者們認(rèn)為：在這種規(guī)定下，權(quán)利人都仍超過時(shí)效，可視為權(quán)利人拋棄財(cái)產(chǎn)權(quán)。為使此拋棄理論成立，法國民法典在第二十章對(duì)時(shí)效適用作了種種限制，力所能及地窮盡各種可能，以達(dá)一旦超過時(shí)效即可認(rèn)定權(quán)利人拋棄之地步。但，拋棄畢竟僅為假設(shè)，系法律推定，是否當(dāng)事人自己意思，無法得知，且考慮到表面上超過時(shí)效的結(jié)果，可能是舉證不能所致，故法國民法典又給這種拋棄理論留有后路——從第2262條“一切關(guān)于物權(quán)或債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)均經(jīng)過三十年的時(shí)效而消滅……”及第2223條“審判員不得自動(dòng)援用時(shí)效的方法。”之規(guī)定看，超過時(shí)效并不導(dǎo)致權(quán)利人實(shí)體權(quán)利消滅，仍可起訴解決，僅喪失勝訴權(quán)。至于權(quán)利人敗訴后，是否仍擁有實(shí)體權(quán)利，從法國民法典中無法直接獲知。
法國一方面規(guī)定過時(shí)效喪失所有權(quán)、占有人取得所有權(quán)，另一方面又允許權(quán)利人起訴要求返還或償還，法官還不得主動(dòng)審查時(shí)效，只能由義務(wù)人提出，此矛盾進(jìn)一步說明喪失或取得所有權(quán)只是法律推定。但當(dāng)法院判決駁回權(quán)利人訴請(qǐng)后，情況卻撲朔迷離，產(chǎn)生爭(zhēng)議：
觀點(diǎn)一，之所以允許權(quán)利人起訴，是因?yàn)榉▏穹ǖ溆脦资畟�(gè)條文規(guī)定了數(shù)十種中止、中斷等排除時(shí)效適用之情形，故是否真過時(shí)效，需經(jīng)法庭審理方能確定，因此，法官不能主動(dòng)援引時(shí)效武斷地不予審查。而一旦判決駁回權(quán)利人訴請(qǐng)，說明無排除時(shí)效適用之事由，確已超過時(shí)效，那么依法國民法典相關(guān)規(guī)定，義務(wù)人應(yīng)取得財(cái)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人應(yīng)喪失實(shí)體權(quán)利。從此意義上說，前述矛盾不存在。
觀點(diǎn)二，時(shí)效利益為民事權(quán)利，可拋棄，故如義務(wù)人不主動(dòng)提出，應(yīng)認(rèn)定其拋棄時(shí)效利益，法官應(yīng)予尊重，故不得主動(dòng)援引時(shí)效進(jìn)行判案。現(xiàn)關(guān)鍵問題是，占有，除直接占有外，還有觀念占有，如：我把一個(gè)包放在馬路邊，任何人都可認(rèn)為我喪失了占有而拿走，此時(shí)稱為拾得遺忘物；但如我把一輛車停放于路邊，即便門未上鎖，鎖鑰亦在，任何人也不可能以為我喪失了占有而隨意開走，否則成立盜竊。義務(wù)人占有我財(cái)物幾十年又如何，只要我的觀念中我仍認(rèn)為是我財(cái)物，只要我未明確表示過放棄，那任何主張我拋棄的推定都錯(cuò)，太武斷。故，當(dāng)權(quán)利人起訴時(shí)，已明確表明未放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)，所有推定都已不成立，此時(shí)，如仍依時(shí)效理論認(rèn)定權(quán)利人拋棄財(cái)產(chǎn)權(quán)，則時(shí)效制度的性質(zhì)將發(fā)生根本改變，變成與古羅馬同之法律擬制的強(qiáng)制剝奪。這與法國時(shí)效制度的立法思想格格不入、與《人權(quán)宣言》的憲法精神背道而馳。故應(yīng)認(rèn)為權(quán)利人敗訴之后不喪失實(shí)體權(quán)利。
筆者贊同觀點(diǎn)二。
德國時(shí)效制度的立法思想與法國一脈相承，只不過德國在第222條中規(guī)定“時(shí)效完成后，義務(wù)人有權(quán)拒絕給付。”的同時(shí)，又在同條中規(guī)定“為清償時(shí)效已經(jīng)消滅的請(qǐng)求權(quán)而履行的給付，雖然不知時(shí)效已經(jīng)消滅，也不得請(qǐng)求返還。義務(wù)人以合同予以承認(rèn)或者提供擔(dān)保的，亦同。”明確承認(rèn)時(shí)效不消滅實(shí)體權(quán)利。可知德國采上述觀點(diǎn)二做法。
前蘇聯(lián)亦采權(quán)利可拋棄理論及上述觀點(diǎn)二。此時(shí)，前蘇聯(lián)的立法者們認(rèn)為，消滅時(shí)效滅勝訴權(quán)而存實(shí)體權(quán)，再稱消滅時(shí)效不當(dāng)，故改稱訴訟時(shí)效。中國與前蘇聯(lián)一脈相承。
從日本民法典的制定過程看，日本很多東西缺乏己之考慮，大量照搬照抄。唯時(shí)效制度在采“權(quán)利可拋棄理論”的同時(shí)，采上述觀點(diǎn)一。直接通過法院的判決和法律擬制，共同作用，剝奪權(quán)利人之財(cái)產(chǎn)權(quán)。
綜上，時(shí)效制度在立法思想上可分為三種，一是法律強(qiáng)制剝奪，如古羅馬；一是基于“權(quán)利可拋棄”的法律推定，如法、德、蘇、中；最后是兩者的結(jié)合，如日本。
第二節(jié) 占有與拋棄的悖論
占有理論博大精深，占有的分類亦眾說紛紜，筆者根據(jù)本文的需要，對(duì)占有重新分類如下。
一、自己占有與輔助占有（他人占有）
有學(xué)者認(rèn)為，所謂自己占有，是指“占有人親自對(duì)于其物為事實(shí)上的管領(lǐng)”[28]，筆者認(rèn)為，這一表述不夠準(zhǔn)確，故筆者將自己占有定義為：以己名義占有自己擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)的行為。
有學(xué)者認(rèn)為，所謂輔助占有，是指“對(duì)于其物，系基于特定的人屬關(guān)系，受他人指示而為的占有，受雇人、學(xué)徒或基于其他類似的關(guān)系，受他人指示而對(duì)于物有管領(lǐng)力者，為輔助占有人”[29]。筆者認(rèn)為，這一定義也不符合本文論證需要，故將之改為他人占有，并定義為：將財(cái)產(chǎn)交由他人占有的情形，而不問他人在占有時(shí)是否以其自己的名義進(jìn)行，但財(cái)產(chǎn)權(quán)人和實(shí)際占有人(他人)均清楚財(cái)產(chǎn)權(quán)之歸屬，除包括上述的輔助占有外，還包括出借、出租等類似情形。
筆者認(rèn)為，出現(xiàn)上述差異是因?yàn)轳R俊駒、余延滿在分類時(shí)均站在實(shí)際占有者的立場(chǎng)和視角來分析，而筆者則是站在財(cái)產(chǎn)權(quán)人的立場(chǎng)和視角來進(jìn)行。作這一調(diào)整，是為了本文論述的需要。
二、直接現(xiàn)實(shí)的占有和觀念占有
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