[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱88039次
明示拋棄
默示拋棄（推定拋棄）
作為的推定拋棄
不作為的推定拋棄
現實的不作為推定拋棄
時效的不作為推定拋棄
當今世界大陸法系各國家和地區的民法典，都毫無例外地規定了時效的中止和中斷，為何？因其時效制度均立于“權利可拋棄”、“權利在一定時限內不行使則推定拋棄”的理論基礎之上。故當權利人有起訴、申請仲裁、發出催告文書、上門追索等行為時，已足以證明其未拋棄財產，故應從出現該行為之日起重新計算時效，即時效中斷。
在時效即將屆滿的最后一段時間內，如出現阻礙權利人作出不拋棄意思表示——行使權利的客觀事由時，則時效停止計算直至該事由消失之日再繼續計算，如中國民法通則第一百三十九條“在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。”之規定，此即時效中止。
除了時效中止和中斷之外，世界各國、各地區對時效不作為推定拋棄的認定，不同程度地表現出不自信。
1、即便經法庭調查，最終確定無中止、中斷之情形，確已超過時效，仍不敢剝奪權利人實體權利，只因時效不作為拋棄畢竟僅為事實推定，且該推定因為權利人的起訴而不成立，故僅駁回權利人訴訟請求，如中、法、德及臺灣。僅日本敢認定拋棄成立。
2、考察時限較長。法國雖亦有六個月最短時效，但其普通時效是三十年。德國的最短時效是兩年，普通時效是三十年。臺灣的最短時效是兩年，普通時效是十五年。日本最短的時效為一年，普通時效分別為十年（“以所有的意思，十年間平穩而公然占有他人不動產者，如果其占有之始系善意且無過失，則取得該不動產的所有權”、“債權因十年不行使而消滅”）和二十年（“以所有的意思，二十年間平穩而公然占有他人物者，取得該物所有權”、“債權或所有權以外的財產權，因二十年間不行使而消滅。”）[30]。中國最短時效是一年，普通時效是兩年。
為何如此五花八門？為何要保留實體權利？為何時限如此之長，最長竟達三十年？原因就在于，立法者深知無論經過多少年，只要權利人未明確表示拋棄，哪怕義務人再怎么“以所有人的名義繼續、不斷、和平、公然并明顯的占有”，都不能對抗和排除“他人持有（或占有）的觀念占有”這種占有方式，故時效的不作為推定拋棄均不成立。否則，如依日本的理論，十年可成立，臺灣何必再等到十五年？法、德何必再等到三十年？
綜上，筆者斷言，整個大陸法系的時效制度均無成立之基礎。
第三節 時效制度與誠實信用原則
中國民間有句諺語：有借有還，再借才能，有借無還，再借不能。這體現了最簡單、最樸素的誠信觀。拿最常見的免費物品借用和無息民間借貸合同來說，借期屆滿后，基于誠信原則，義務人亦有主動歸還、償還之義務，現實中絕大多數交易也以義務人主動履行為常態。現義務人違反誠信原則，非但不主動履行，在權利人起訴后還要援引時效抗辯，迫使法院只能駁回權利人訴請，致過了時效尚可逍遙法外，不受法律規制。盡管法國民法典規定不得對義務人“授用惡意的抗辯”，盡管德、臺明文規定“義務人得拒絕履行”，似乎為義務人援引時效抗辯披上合法外衣，但從自然法的根本屬性上看，卻永遠無法改變違反誠信原則的本質，深陷不誠信的桎梏。
同時，因法律允許其援引時效，義務人就為己私利，置誠信原則于不顧，表面上看合法，但從自然法角度看，仍系違背一切作為正直的人的正義和良知的行為，仍無法擺脫違反“禁止權利濫用原則”的陰影。
綜合前面幾節的內容，筆者認為，整個大陸法系的時效制度都可認定為“惡法”。
第四節 時效制度與惡法亦法
惡法亦法，最早可追溯到蘇格拉底的“守法即正義”，他認為，凡合乎法律的即正義的，公正的人即守法的人。并且他用己之行為履行了服從法律的義務，據柏拉圖《申辯篇》記載，蘇格拉底拒絕朋友們為他安排好的越獄計劃，可逃而拒逃，在生命的最后一個月視死如歸，最后平靜飲下毒酒，實踐了他的政治和法律信仰[31]。
真正首倡“惡法亦法”理論的是19世紀英國分析法學派的鼻祖約翰·奧斯丁（John Austin,1790-1859）,20世紀的哈特在總結其理論時，將之分為三個部分：一、法律命令說，即法律是主權者的命令，此命令以制裁為后盾；二、嚴格區分法律與道德，法理學的任務是研究法律，而不管它道德上的善與惡，即后人所謂的“惡法亦法……”[32]
“守法即正義”、“惡法亦法”的理論自古以來就倍受爭議，受到歷代自然法學派法學家的批判，因它違反自然法中最基本、最原始、最樸素的正義感和良知，所以，“自然法的大多數倡導者——其中有圣·托馬斯·阿奎那、格老秀斯（Grotius）、普芬道夫（Pufendorf）、洛克（Locke）和霍布斯（Hobbes，Thomas）——都一致同意，在實在法嚴重違背正義（decency）的情形下，應承認私人和司法人員有權利甚至有義務反對這一應受譴責的法律。”[33]受自然法學派的影響，1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國《獨立宣言》中開宗明義地指出：“人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是經被治理者的同意而產生的。當任何形式的政府對這些目標具破壞作用時，人民便有權力改變或廢除它，以建立一個新的政府；其賴以奠基的原則，其組織權力的方式，務使人民認為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。”“當一個政府惡貫滿盈、倒行逆施，企圖把人民抑壓在絕對專制主義的淫威之下時，人民就有這種權利，人民就有這種義務，來推翻那樣的政府，而為他們未來的安全設立新的保障……”美國之所以允許私人擁有槍支，就因其憲法理論認為人民有權不遵守惡法，進而推翻暴力政府，而槍支是人民行使該權利的最基本保障。“美國建國之初無自己的理論，美國的開國元勛接受的或認可的是歐洲大陸式的教育，杰斐遜是洛克的信徒，漢密爾頓是孟德斯鳩的繼承者……”“杰斐遜宣言中的這一整套理論，實際上就是古典自然法學理論的一個經典總結”[34]。受此影響，法國在1789年8月26日頒布的《人權和公民權宣言》第二條中明確規定：“任何政治結合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。”從而將自然法推到了前所未有的高度，肯定了“惡法非法”……
然而，19世紀以來，自然法理論遭到了猛烈的抨擊，19世紀的哲理法學、分析法學和歷史法學都從各自的角度批判了自然法學。到了20世紀，隨著現實主義法學，特別是近年來美國批判法學運動的興起，自然法學直接成為了這些理論的攻擊對象。最嚴厲地批判自然法學的人，應首推邊沁（Jeremy Bentham，1748.2.15—1832.6.6），他把自然法學稱為一種修辭上的胡鬧，他說從自然法只能得到一種自然的、虛構的權利，唯有從一個國家的實在法才能得出真正的法律權利，更重要的是他區分了立法學和法理學，在此基礎上，奧斯丁才創立了分析法學[35]，才提出了前述的惡法亦法。
但是，自然法學并未因此而消失，二戰以來更是氣貫長虹，形成以雅克·馬里旦（Jacques Maritain,1882-1973）、朗·富勒（Lon L.Fuller，1902-1978）、約翰·菲尼斯（JohnFinnis）、約翰·羅爾斯（John Rawls,1921年出生）、羅納德·德沃金（Ronald Dworkin，1931年生）等人為代表的新自然法學派，其復興的主要原因有以下幾個方面。
首先，新自然法學的形成主要是針對希特勒統治時期的的德國納粹立法的反應。在納粹立法中，西方文明傳統歷來倡導的人道主義價值以及公法和私法的基本原則（基本人權、公民的自由和平等）遭到踐踏。因此，人們認為，只有接受一種超越專橫權力之上的自然法，才能防止今后再出現這種法的衰敗。
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