[ 楊安進 ]——(2005-8-25) / 已閱98784次
兩種制度中的自由裁量大致有兩種情形，一種是法條中規定的自由裁量，另一種是實際施行中個案的自由裁量。
1、法條中的自由裁量
法條中的自由裁量又大致可分為兩種情形，一是制訂開放性條款，也可稱為“口袋條款”，通常是在列舉時以“其他”來表述，或規定國家機關“可以”從事某種行為，也可能是在沒有任何前提、條件限制的情況下僅僅以是否“認為”作為依據；二是界定不明、缺乏確切含義的條款，通常體現為使用“重大”、“特殊”、“一般”、“緊急”、“簡單”、“復雜”、“確有”、“及時”、“敗訴”、“突出”、“顯著”等詞語進行表述。
應該說，這些條款在有的情況下是絕對不可避免的，是現實的復雜性導致這種立法技術成為必不可少的應用。但如果在可以避免的情況下仍使用這些條款，就只能算是法律上的疏漏，立法的粗糙，其原因要么是立法者自身的不自信，要么是相應機關為自身利益需要故意留一手。
上述自由裁量條款在《民事訴訟法》中比比皆是，粗略看一眼就可以發現：第3、22、49、108條的“其他組織”，第19、20、21條中法院管轄的“重大”案件，第21條中最高法院“認為”應當管轄的案件，第37條的“特殊”原因，第45條回避中的“其他”關系，第62條“特殊”情況，第64條“認為”審理案件需要法院調查，第76條可以申請延期的“其他正當”理由，第90條“其他”不需要制作調解書的案件，第92條“可以”裁定財產保全，第93條情況“緊急”時的訴前財產保全，第97條情況“緊急”時的先予執行，第98條關系“明確”和“嚴重”影響，第103條“其他”拒絕協助的，第107條“其他”訴訟費用，第108條“明確”的被告，第125、131條的“是否準許”由法院決定，第132條的“其他”應當延期情形，第135條“特殊”情況需延長審限及“還要”延長的，第136條“其他”應當中止訴訟的，第139條“可以”先行判決，第140條“其他”需要裁定的，第142條關系“明確”、爭議“不大”的“簡單”案件的簡易程序，第143條 “簡單”案件的口頭起訴，第159條有“特殊”情況延長審限的，第171條“必要”時的鑒定，第177條發現“確有”錯誤、“認為”需要再審的，第179、185條 “確有”錯誤的，第217條仲裁裁決“確有”錯誤的，第217、260條“認為”仲裁裁決違背公共利益不予執行的，第234、235條法院“認為”應當中止/終結執行的“其他”情形，等等，肯定還有遺漏的。《民事訴訟法》共計270條，以上包含自由裁量情形的為38條，比例高達14%以上，其中還不包括甩給“另行規定”或“其他”法律規定的情形。
《民訴司法解釋》針對上述情況有所彌補，對有的作出了較明確的或傾向性、引導性規定，有的限制了自由裁量的自由度，應算是好事。但遺憾的是，有些地方出現治好舊病引發新病的情況，比如其第1、59、73、103、109、129、155、181、199、200條，等等，就不再羅列了。
應當說，民事訴訟制度中有的自由裁量還是必須的，比如《民事訴訟法》第19、20、21條中法院管轄問題，第45條回避中的“其他”關系，第217、260條中判斷裁決是否違背公共利益問題。也有的自由裁量因一般不影響當事人利益，故未列入上述條款中，比如第126條“可以”合并審理問題，第39條下級法院“認為”需要上級審理問題。
同時，民事訴訟制度中也有一些很明確的窮盡性規定，如《民事訴訟法》第63條的證據種類，第108條起訴條件，以及第七章和第247條送達方式，條文本身沒有問題，只是實際中好經常被念歪了。
然而，不容回避的是，上述自由裁量中，大部分都屬于自由度過大，應當進一步限制的情形。許多自由裁量條款嚴重影響當事人的重大利益，比如財產保全、先予執行、中止/終結執行等，正在被那些“精通”于自由裁量條款的人胡亂行使，嚴重危及司法審判的基本職能。
專利制度中也有一些自由裁量條款，比如《專利法》第14條對“重大”意義專利的行政許可，第22、23條關于專利的新穎性、創造性、實用性，第49條強制許可，《專利法實施細則》第22條“最”接近的現有技術，第38條回避中的“其他”關系，第69條的“案情需要”等，還包括未做明確規定的審查期限和發明實質審查中檢索范圍等。但這些條款絕大部分都屬于實際中必須如此規定、無法細化的，或者根據專利審查性質只能如此規定的，或者是不影響當事人重大利益的，沒有出現不必要的自由裁量較大面積泛濫的情形，能較好地規范專利局、復審委權力的行使。
尤其值得注意的兩點是：一，對于涉及當事人重要利益的，專利制度都明確無誤地做了窮盡性規定，如《專利法實施細則》第44條關于初審范圍的規定，第53條關于實審駁回理由的規定，第64條關于無效理由的規定，第84、85條關于假冒、冒充專利的規定，第90條關于費用種類的規定，都是窮盡性的，至少是在條文上沒有標明“專利局認為的其他情形”之類語言；二，即使對于一些自由裁量的規定，也盡量在《審查指南》中不厭其煩地以舉例、闡述等方式大篇幅地進行引導，以盡可能縮小自由度，增強實際操作中的規范性，避免單純條文的濫用。比如，對于發明專利的新穎性、創造性、實用性、單一性等重要條件的自由裁量，《審查指南》第二部分分別單列一章以較大篇幅進行細致闡述。應該說，這些努力都是保證專利制度獲得最大成功的重要保證，爭取了程序上的最大的嚴肅性和公正性。
由此可見，專利制度中對于法條自由裁量的兩種處理，即：在法條中盡量減少自由度、增加窮盡性規定，以及對于必須的自由裁量條款進行進一步解釋、引導、限定，這些對于維護當事人正當合法利益、約束國家機關權力的行使、提高程序效率、增強公正性等都具有重要意義。民事訴訟制度中，雖然最高法院也常以司法解釋等形式試圖對一些問題進行彌補，但終難以妥善地查漏補缺，實際中的問題仍然很嚴重，且這種形式在《立法法》施行后常受到立法程序的質疑，因此，單純依賴這種途徑還不是根本解決民事訴訟制度中上述問題的萬全之策。
2、實施中的自由裁量
這種情況一般不牽涉法條本身，而是指在程序進展中，國家機關在處理相關事務時，能否遵循程序中暗含的應有之義，不故意破壞程序執行中的適當性和合理性。這種應有之義和適當性、合理性在正常情況下、按照從業人員的一般理解都有較明確的含義。
對于兩種制度而言，大約可以舉出以下三類例子予以說明。
(1) 充分尊重當事人程序權利的充分、完整行使
《民事訴訟法》第124、127條規定了庭審中法庭調查和法庭辯論的主要程序內容，應該說，這還是比較明確的，也基本上只能規定到這個程度。對于發言人員、發言時間、舉證方式等細節問題，按照一般法官對程序的一般理解應當不會有什么爭議，即本著保障當事人充分陳述觀點、充分舉證質證，有利于查清事實和適用法律的原則，同時兼顧程序的秩序和效率。但實際執行中，一些法官或因心懷不公，或因嚴重留戀職權主義糾問式審判，經常以種種理由打斷、限制當事人發言，或限制只能由該方某人發言。有的法官不能準確歸納案件焦點，有的雖能準確歸納焦點，但又任意限制當事人陳述對焦點的意見。在質證、證人出庭等環節也常極不規范，限制一方質證發言或對證人提問等現象時有發生。在極端情況下，甚至出現在庭審中法官代替一方當事人與另一方進行辯論、爭執的情形，令人發笑。對一些期限的指定，一些法官不善意考慮當事人的實際情況，甚至用來故意刁難當事人。一些對案件先入為主的法官已不能耐心傾聽當事人意見的充分表達，庭審幾乎成了法官用來印證自己觀點或調取支持自己觀點的證據，完全顛倒了程序的基本屬性和功能。這些帶有司法專橫色彩的做法常導致當事人在整個庭審中忿忿不平而又無可奈何。
應該說，類似的情形也不能保證專利制度中杜絕。不過，在專利制度中，這些情形有的已形成較穩定的慣例，審查員很難公然違背，比如在審查中發出審查意見通知書的次數，有的在《審查指南》中進行了指導性規定，比如第二部分第八章第4節規定的審查員指定申請人答復審查意見通知書的時間，答復首次審查意見通知書一般為四個月，再次一般為兩個月。由于專利制度中，當事人與專利局間的往來多為書面，因此很難故意限制當事人陳述意見，即使在會晤或口頭審理中，當事人一般都能較充分地表達意見。
同時，專利制度中還有專門用于保護當事人的規定，比如《審查指南》第二部分第八章第6.1.1節規定，對于駁回申請的，除應說明事實、理由、證據和法律依據外，還應保證至少給了申請人一次陳述意見、修改文件的機會。也就是說，對于即將認定的不利情形，不能搞突然襲擊，而應充分聽取當事人意見，給予當事人補救的機會。這一點在民事制度中是很缺乏的，有的法官甚至故意藏著自己定案的某個“殺手锏”，誘導當事人避開或者干脆制止當事人討論某個問題，追求突擊結案的效果，讓當事人在法院突而其來的不利結果前頓時迷失。這種缺乏陽光的操作方式值得警惕。
(2)與當事人的平等性
在兩種制度中，當事人與國家機關之間不是平等主體的關系，這是顯而易見的。但是，這種不平等是相對的，也就是說，這種不平等是通過法律本身的規定來實現的，而在法律面前，大家都是平等的。因此，在很多情況下，某些東西對國家機關和當事人都有約束力，大家就應該平等遵守。
比如，專利審查制度中的會晤日期，《審查指南》第二部分第八章第4.12.1節規定，會晤日期確定后不要隨意變動，必須變動時必須提前通知對方。專利復審和無效中的口頭審理日期，《審查指南》第四部分第四章第3節規定，口頭審理日期和地點一經確定一般不再改動，遇特殊情況需要改動的，須經主任委員或副主任委員批準。可見，遵守這些日期是專利局、復審委和當事人共同的義務，大家在這個問題上是平等的，國家機關并不享有特權。
民事訴訟制度中似乎未見此類規定，因此，實際當中，有些日期當事人幾乎是隨時聽候法院吩咐，法院也根據自己情況隨時改動，來得及就通知，來不及就等當事人到了以后告知“今天不行”完事，預定的日期幾乎成了兒戲。當事人遲到的常受到法院呵斥，而法官遲到讓當事人苦等的，有的法官甚至懶得解釋一下，似乎這是理所當然的。不過，現在有一個好現象，那就是開庭時間大多能較好遵守。認可承諾的法律強制約束力，在有諾必踐上將自己置于平等受約束的地位，從而真正實現在法律面前的人人平等，這種意識的建立恐怕還要假以時日。
當然，這種平等性遠不限于日期的約定上，實際上應當在程序中處處得到體現。比如在送達方式上，允許法院電話通知，而當事人幾乎都要以面交書面材料的形式進行。又如在話語權上，法官幾乎不受限制，而當事人動輒被限制；在有關文件、手續的補正上，法院隨時可以，而當事人缺少手續、文件的，輕則受到呵斥，重則當即喪失權利。所有這些細節問題，都體現了一些法官在在骨子里濃厚的職權主義和權力不愿受約束的傾向，遲早應當得到糾正。
(3)對當事人界面友好、善意
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