[ 楊安進 ]——(2005-8-25) / 已閱98167次
這里主要涉及兩個問題：一是決定是否聘請中介機構，二是中介機構的選擇，三是費用的承擔。
1、決定是否聘請中介機構
在程序中，對于具體事務決定是否需要委托中介機構處理，這是個很大的權利，不僅涉及到需向中介機構支付費用、延誤程序進展，有時還直接涉及到對事實的認定。
(1)關于鑒定
在民事訴訟制度中，涉及鑒定的，主要有《民事訴訟法》第72條、《證據司法解釋》第25-29條，但兩者規定略有差異。根據《民事訴訟法》第72條規定，法院認為對專門性問題需要鑒定的，由法定或指定鑒定部門鑒定，即是否需要鑒定由法院決定，鑒定機構由法院確定。而根據《證據司法解釋》第25條，是指對需要鑒定事項負有舉證責任的當事人向法院申請鑒定，即由當事人決定是否申請鑒定。這兩種規定應當理解為是并行的，不矛盾的，即在民事訴訟中，決定是否進行鑒定有兩種方式：一是法院決定，即法院認為案件涉及的專門性問題超出其專業知識判斷范圍的，需要鑒定機構來協助認定；二是當事人決定，即當事人對其主張的事實需要舉證，該證據的內容需要由專門的鑒定機構作出。
這里涉及到一個很嚴肅的問題，即舉證責任承擔問題，也就是當事人舉證需要到達什么程度就認為其舉證責任完成。
比如，就技術問題，如果原告舉證有其權利證據(如專利證書、軟件等)，有被告侵權產品，以此來主張侵權成立，應當認為原告舉證責任已基本履行，而不應當認為原告還應提交技術鑒定報告才算舉證完成。因為這時候當事人證據已經擺在那里，只是需要法院來對這些證據進行技術上的判斷，法院無法判斷的，理當由其依照《民事訴訟法》第72條決定是否鑒定。此時不應當適用《證據司法解釋》第25條，認為這屬于舉證范圍，由原告申請鑒定，這樣就增加冷該方的舉證責任和經濟上的負擔。
如果原告所主張的權利或事實本身就需要鑒定，不鑒定就缺乏基本事實證據，則適用《證據司法解釋》第25條關于申請鑒定或自行鑒定的規定。比如當事人通過筆記鑒定發現假冒簽名主張其簽署的文件無效、通過圖章鑒定發現偽造印章主張其簽署的文件無效，通過傷殘鑒定主張傷殘級別補助，或通過親子鑒定主張擺脫或獲得身份，則鑒定成為其主張成立的基礎事實，不適用《民事訴訟法》第72條規定。
在一方具有基礎證據的情況下，另一方反駁的，如果沒有反駁的基礎證據，則應當由反駁方提供鑒定結論，適用《證據司法解釋》第25條的規定。如果反駁方有基礎證據(如自行開發的技術文檔，其他相應權利證書等)，但需要在技術上認定，而法院自身無法認定的，應當適用《民事訴訟法》第72條規定，由法院進行鑒定。
可見，民事訴訟中的鑒定應當分為以下幾種情形：
i、主張的一方有基礎證據，反駁的一方也有基礎證據的，由法院決定，適用《民事訴訟法》第72條規定；
ii、主張的一方沒有基礎證據，需要鑒定結論作為主張的基礎證據的，由主張的一方申請鑒定，適用《證據司法解釋》第25條的規定；
iii、主張的一方有基礎證據，反駁的一方沒有基礎證據的，由反駁的一方申請鑒定，適用《證據司法解釋》第25條的規定。
但是，在實際當中，情況有些混亂。對于最常見的上述第i、iii兩種情況，法院一般都要求主張的一方申請鑒定，由主張的一方預付費用。
在專利制度中，尤其在無效宣告程序中，一般屬于上述第i種情況，即申請無效的一方具有主張無效的基礎證據(如產品、出版物等)，反駁的一方的專利證書本身就是其基礎證據，因此，一般由復審委決定是否鑒定。這在《審查指南》第四部分第一章第15節有明確規定。這種規定體現了兩種制度完全不同的思路，對民事訴訟制度中處理第i種情況具有借鑒意義。
(2)關于翻譯
對于當事人提交的材料涉及外文的，要求對其進行翻譯成中文，這是個通行的規定。
在《民事訴訟法》第68條、《證據司法解釋》第12條有明確規定。可惜的是，這里似乎又少考慮了幾點，比如，對于一方提供的中文譯文對方有異議時怎么處理，或者不提供譯文時怎么處理。
在實際當中，一些法院采取了一刀切的做法，即一律規定當事人在法院指定的翻譯公司進行翻譯，并由其預付費用，對依此翻譯的結果一律予以認定。這么做倒是干凈利落、簡單易行。但這相應產生一些問題，比如，如果對方沒有異議呢，或者只對部分有異議呢？此時強行指定全部翻譯豈不增加了當事人的負擔，浪費了時間？而且，一律強行指定翻譯和上述法律、司法解釋的條文規定似乎也不符。
這一點完全可以借鑒專利制度中《審查指南》第四部分第一章第14節的規定。該節規定，對方對譯文有異議的，由該方提供譯文，必要時可委托雙方認可的單位翻譯，雙方沒有共同認可單位的，由復審委委托翻譯。這樣有層次的遞進規定似乎更合乎辦理這種事情的邏輯，也符合雙方公平原則。
(3)關于審計、評估等
專利制度中沒有涉及審計、評估的規定，因為很少涉及帳目問題。在民事訴訟中也沒有明確規定，一些法院在實踐中也比照鑒定或翻譯處理，各種做法都有。但對于是否需要審計、評估，基本都由法院說了算。我倒不是說法院不應該決定進行審計、評估，而是說這些問題和專利制度中的翻譯一樣，完全可以按照那個邏輯，根據每一步的情況嚴密設計這些程序，這樣不僅程序完整，對當事人也是公平的。
其實，法院在決定鑒定、翻譯、審計、評估事項時，完全可以借鑒專利制度中關于翻譯的規定，當事人申請鑒定、翻譯、審計、評估的，由當事人分別自行委托機構進行，對方反駁的，可自己再自行委托這些機構進行，在此基礎上分清爭議的有無和多少，決定是否由法院來委托中介機構對爭議部分作出判斷。這么做似乎更合乎規則，合乎情理和邏輯。
2、中介機構的選擇
在上述事務中，中介機構的角色有點特殊。一方面，他們接受當事人或法院、專利局的委托，就專門性問題作出獨立判斷。中介機構應當不代表當事人、法院或專利局的利益，具有完全的獨立性，利用專業性知識，遵從法律法規、執業紀律和執業道德，但其結論應當不具有法定的當然證明力。
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